法律的规定必须明确——再论招标合同的成立时间

法律的作用，排第一位的是指引作用，即法是通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法的规定应承担的责任来指引人们的行为的。因此，法律的规定必须明确。就如红绿灯，我们都知道，红灯停、绿灯行，这一指引就十分明确。现在设了黄灯，也必须明确规定，黄灯时是否可以通行，否则人们在黄灯面前就会不知所措。前几年，交管部门规定，黄灯不能通行，但实际上很多路口的灯是长时间黄灯状态，于是产生了很多段子，有的人在黄灯面前，一晚上也不敢走。交管部门可能有规定，什么时候下黄灯可以通行，什么时候黄灯不能通行。但问题是，这个判断就复杂了，在黄灯面前，很多人实际上无法判断。

在与陈川生教授、李显东教授讨论招标投标合同成立时间的问题上，很多支持陈川生教授、李显东教授的朋友们，没有注意到，他们的观点一直是认为，一般的招标投标合同，中标通知书生效（或者发出）即成立，只有复杂的招标投标合同，中标通知书生效只能构成预约合同成立。这一观点如果成立，在未来的实操中，最困难的问题是如何界定复杂合同。陈川生先生认为一般买卖合同属于简单项目，我的看法，这跟他长期从事货物、设备招标（即订立一般买卖合同）有关。但肯定也会有很多业内人士认为买卖合同是复杂的。如有的招标代理行业的人员，对施工项目招标非常熟悉，对货物招标则很不熟悉，我曾经遇到过有一个货物招标项目按照施工招标编制招标文件、结果产生了重大分歧的情况，我还听有的招标代理从业人员讲过，锅炉的采购比建设工程项目复杂。其实，就技术问题而言，复杂的、高新的技术一般都是出现在货物买卖合同中的，而工程建设一般都采用成熟技术。考虑项目的复杂与否，决定中标通知书的法律属性，看起来很美好，但现实是无法操作的。法律不作出明确规定，最后的结果，必然是，想认定中标通知书生效合同不成立的（如中标人不想订立合同了），就会说，这是复杂合同，反之，则会说这是简单合同。就如目前的司法实践。法律的指引作用将一地鸡毛。

陈川生、李显东、刘曼祺发表《争鸣 | 关于中标通知书法律效力的再思考》（发表于《中国招标》2021年第6期），继续讨论招标合同的成立时间。该文认为预约合同可以明确合同除订立合同意愿以外的其他内容，其论据主要是：“预约一词在法律上的规定最开始出现于《法国民法典》，其第1589条规定：“买卖预约，在双方当事人对标的物与价金已相互同意时，即等于买卖。””文中没有提到引用的是哪一翻译版的《法国民法典》，我案头有商务印书馆的《拿破仑法典（法国民法典）》，可见图片，其第1589条翻译如下：“双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖预约即转化为买卖。”这一意思表达得十分明确，预约合同肯定不能就标的物及其价金相互同意，如果同意，预约合同就成为本约合同了。当然，“买卖预约，在双方当事人对标的物与价金已相互同意时，即等于买卖”，这样的翻译，与我案头这一版本的翻译本质上并无区别。预约合同肯定不能就标的物及其价金相互同意，这也是王利明等学者对预约合同的共识。

接下来的结果会是这样发展的：假设，投标价1000万，中标通知书中标价1000万，如果认为此时只是预约合同成立，肯定意味着双方没有就标的物与价金已相互同意，因此，双方协商标的物与价金是必须的程序，否则合同没有办法订立。即使必须订立，按照什么价格订立呢？如果认为1000万已经达成一致，显然，这个时候已经是本约成立了，陈川生教授、李显东教授的观点不成立。这个时候，给投标人协商标的物与价金的权利，投标人从逐利的角度出发，必然要抬价，假如投标人提出，我只同意1100万订立合同，这个时候招标人能否不同意呢？如果招标人不同意，可以认为招标人拒绝订立合同，而非投标人拒绝订立合同。当然，双方可以继续协商，招标人坚持1000万、投标人坚持1100万，此时，无法达成一致，无法订立合同，招标人、投标人均无责任，这是预约合同的正常情况。这样的结果，意味着招标投标制度基本失去了意义。

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