建设工程合同“背靠背条款”的效力评析及应对措施
尚法 勤勉 精专 共赢
黎国贵 高级合伙人
广东金桥百信律师事务所律师
杨黎丽 实习律师
广东金桥百信律师事务所
一、何为建设工程合同的“背靠背条款”？
（一）涵义
“背靠背条款”，对应的英文为“pay when paid”或“pay if paid”,它并非专业的法律术语，而是业界的一种通俗叫法，它指的是合同双方约定，付款方的付款时间、金额、方式等以第三方支付给付款方为前提。建设工程合同的“背靠背条款”一般是指，建设工程的总包人（本文指建设工程的总承包人，下同）与分包人（本文指建设工程分包合同的承包人，下同）约定，以业主（本文指建设工程的发包人、建设单位，下同）支付工程款为总包人向分包人支付相应工程款的前提。
建设工程合同“背靠背条款”的本质是，将本应由总包人承担的业主未按期支付工程款的风险转移至分包人承担。“背靠背条款”在一定程度上有违公平和风险共担原则，对分包人而言，存在巨大的法律风险，在实践中也存在诸多争议。
（二）常见表现形式
在建设工程合同中，“背靠背条款”的具体表现形式多种多样，本文列举如下四种典型形式：
1.以上付款条件，以总包人收到业主的工程款为准，分包人应积极配合总包人办理工程款付款手续，若总包人未收到业主工程款，则付款时间相应顺延至收到业主的工程款之日；
2.分包工程尾款支付，需在总包人与业主结算完，且总包人收到业主支付工程款尾款后支付给分包人；
3.结算方式为按照总合同关于付款结算的相关条款同步结算；
4.工程款的支付按建设单位实际拨付工程款的比例同步支付。
二、建设工程合同的“背靠背条款”是附条件条款还是附期限条款？
附条件条款是指以条件是否成就来决定条款效力的发生或消灭。附期限条款是指把期限的到来作为条款生效或终止的依据。两者的区别在于，期限的到来是必然发生的事件，而条件是否成就则存在不确定性。
具体到“背靠背条款”，本律师认为将其定性为附条件条款更具有合理性。因为从现实角度，业主付款并非必然发生的事情，也正是因为业主存在拒绝支付和拖延支付工程款的可能，总包人才希望通过“背靠背条款”转移该风险。
三、建设工程合同“背靠背条款”相关裁判观点
当下，并无法律明文规定“背靠背条款”的法律效力问题。当合同约定了“背靠背条款”，若业主未向总包人支付工程款，分包人请求支付工程款的诉请应否得到支持，实践中做法不一，主要包括如下四种裁判观点：
观点1. “背靠背条款”符合意思自治原则，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，在业主未将相关款项支付给总包人之前，分包人诉请总包人支付相应工程款的付款条件未成就。
例如，（2017）皖0207民初230号案判决书裁判理由载明：
首先，《中华人民共和国合同法》第五十二条对合同无效的情形进行了明确的规定，本案中，双方关于付款条件的约定并无损害国家、集体或者第三人的利益，以合法的形式掩盖非法的目的等情形，且现行法律、行政法规中并未就承包商不得以业主付款作为前提条件向分包商支付价款的强制性规定；其次，民法总则和合同法对民事法律行为可附条件进行了明确的规定，合同法对合同自由原则和依合同履行义务原则进行了规定，即合同以当事人意思自治为原则，本案中，原被告就付款条件的约定系合同双方当事人的真实意思表示；最后，原被告在签订分包合同时，原告完全有根据自身风险承受能力决定是否签约的自由，即有是否接受“背靠背条款”的选择权，原被告就付款条件在合同明确约定是其接受风险的真实意思表示。综上，原被告约定的附条件的付款条款合法有效……在业主将案涉工程的工程尾款支付给被告前，原告诉请被告支付案涉工程尾款的付款条件尚未成就，其请求被告支付工程尾款无事实和法律依据，本院依法不予支持。
观点2. “背靠背条款”使分包人明显处于不利地位，有违公平原则，总包人应在合理时间内支付款项。
例如，（2014）一中民终字第01260号案判决书裁判理由载明：
东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。同时，依据双方签订的结算清单，按照先施工后结算的一般行业规范，应该视为东方通信公司已对讯广科技公司的施工予以确认。在此情形下，东方通信公司应该在合理的时间内支付款项。
观点3. “背靠背条款”有效，但总包人拖延结算或怠于行使权利的，应支持分包人要求总包人支付欠付工程款的请求。
例如，（2016）沪02民终7632号案判决书裁判理由载明：
由于涉案工程已于2013年5月完工，至今合同约定的2年工程保质期都已届满，美和公司在工程完工多年之后仍主张工程审价尚未结束，其与业主尚未结算，不具有合理性。虽然合同约定有美和公司根据业主付款比例支付立瞩公司工程款的意思表示，但美和公司始终负有积极向业主主张支付工程款的义务，现美和公司既无证据证明其曾向业主催款，亦未通过诉讼方式主张工程款，鉴于美和公司在合理期间内怠于主张自己权利，在此情况下，美和公司上诉仅同意支付80%工程款，理由不能成立，本院不予支持。
观点4. “背靠背条款”属于对付款条件的约定不明，总包人应在工程竣工验收合格后的合理期限内支付。
例如，（2018）川0106民初4657号案判决书裁判理由载明：
虽合同约定“工程款的支付按建设单位实际拨付工程款的比例同步支付，保修金的退还及支付时间按建设单位与成都市建四公司签订的合同及补充协议要求同步”，但该条约定并未明确建设单位的名称，也未明确建设单位拨付工程款的具体时间、条件、比例及方式。同时，成都建工四建司也未将其与建设单位签订的施工合同及补充协议作为案涉合同的附件，无法确定双方约定的付款时间及比例，该约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，履行期限不明确的，芙蓉公司可以随时要求成都建工四建司履行。故芙蓉公司要求成都建工四建司支付工程款1433448.2元的诉求，于法有据，本院予以支持。
四、本律师观点
首先，关于“背靠背条款”的法律效力问题。本律师认为，“背靠背条款”在某种程度上将总包人应承担的风险转移到了分包人上，客观上确对分包人是不公平的，但在总包人仅因为发包人工程款未到位而逾期相对短时间支付工程款的情形下，这种不公尚不构成民法上的显失公平，因此否认其法律效力不符合私法自治的原则以及《合同法》促进交易的立法目的。并且，“背靠背条款”并不具备《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的法定情形，认定该条款无效也没有法律依据。
其次，虽然“背靠背条款”非无效条款，但必须承认的是，如果不加限制地认可其效力，很可能会出现严重损害分包人利益的情形。例如，总包人为逃避支付工程款的义务，拖延办理结算或者故意不行使对发包人的债权，致使分包人的债权迟迟得不到实现，显然对分包人极为不公。具体应如何对总包人的权利进行限制，本律师较认同《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中的规定，其第22条规定如下：
分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
该规定从实体和举证责任的分配两方面对总包人的权利进行了限制，一方面，总包人拖延结算或怠于行使到期债权的，不能再以“背靠背条款”作为抗辩。“背靠背条款”是一种附条件条款，总包人拖延结算或怠于行使权利实质上是以不作为的方式阻碍条件成就，应当认定为条件成就。另一方面，总包人应对其与业主之间的结算情况及支付工程款的情况承担举证责任。由于分包人对于总包人和业主之间的结算情况往往无从知晓，将举证责任分配给总包人既具有可行性，又能督促总包人及时行使权利。
五、合同约定了“背靠背条款”，分包人如何应对？
“背靠背条款”对于分包人而言，存在巨大的法律风险。但在目前建筑市场“僧多粥少”的背景下，“背靠背条款”仍有生存的土壤，对此，分包人需审慎签订合同，加强履约过程管理，权利受损时积极应对。
（一）在签订建设工程分包合同时，分包人需从实质内容上审查是否存在“背靠背条款”，若有相关约定，则需对业主资信和付款能力进行基本的调查，综合评估其法律风险，量力而行，不可抱着“背靠背条款”可能被认定无效的侥幸心理。
（二）在基于各种考虑选择接受“背靠背条款”时，可尝试从多方面对“背靠背条款”加以限制。例如，在分包合同中明确业主无法支付款项时，责任如何承担的问题；明确总包人负有及时披露和告知业主付款情况的义务；约定最长的付款期限；明确总包人怠于行使对业主的权利时违约责任的承担等。
（三）在“背靠背条款”下，当总包人以业主未付款为由，拒绝支付分包人款项时，分包人可通过催告等方式向总包人主张权利，总包人仍不支付的，分包人应及时采取诉讼方式主张工程款，根据合同约定、案件事实和证据情况，选择向总包人或业主提起诉讼：
1.向有合同关系的总包人提起请求支付工程款之诉
（1）合同约定的付款条件实际成就
合同约定的付款条件实际成就指的是，总包人已收到业主支付的相应工程款，“背靠背条款”所约定的付款条件已经成就。在此情形下，分包人可直接根据合同约定起诉总包人，要求总包人按约支付工程款。
（2）合同约定的付款条件尚未成就
合同约定的付款条件尚未成就指的是，总包人尚未收到业主支付的相应工程款，严格按照“背靠背条款”，总包人的付款条件并未成就。此情形下，在满足条件的前提下，分包人亦可向总包人主张工程款。虽然在司法实务中，“背靠背条款”多被认定为有效条款，但“背靠背条款”不是“免死金牌”，总包人也并非无限制地受到“背靠背条款”的保护。若总包人无法举证证明其积极有效地向业主行使了债权，法院有可能突破“背靠背条款”的内容，判决总包人承担责任。
根据本律所检索到的案例，在（2016）沪02民终6833号、（2016）沪02民终7632号、（2018）沪0104民初17206号、（2017）豫0502民初2703号、（2016）赣0192民初492号、（2018）渝05民终3245号等案中，总包人虽未收到业主相应工程款，但法院均以总包人怠于行使权利为由，不同程度地支持了分包人请求总包人支付工程款的请求。
2.直接向业主提起请求支付工程款之诉
（1）分包合同无效
若总包人与分包人之间签订的分包合同无效，则分包人可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，直接起诉业主，要求业主在欠付工程款范围内承担责任。
（2）分包合同有效
若总包人与分包人之间签订的分包合同有效，则《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条就失去了适用的基础，分包人欲起诉业主的，可以援引《中华人民共和国合同法》第七十三条关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”的规定，提起代位权之诉。分包人需积极搜集总包人怠于行使其对业主到期债权的证据，一般来说，只要总包人未提起诉讼、仲裁追索到期工程款，均可认定为怠于行使权利。
但需注意的是，提起代位权之诉需严格把握代位权诉讼的要件。分包人需对总包人享有合法、到期的债权，从实操角度，需以分包人已通过诉讼或仲裁等方式向总包人主张了应付工程款且得到支持、确定或同意为前提，否则分包人可能不具有提起代位权之诉的资格。这一条件在实践中并不容易满足，因此，分包人提起代位权之诉之前，最好聘请专业律师对诉讼可行性进行严密的分析和论证，减少败诉的风险。
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金桥百信建设工程法律部
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广东金桥百信律师事务所建设工程法律部（简称金桥建工部）系本所最核心的专业部门之一，主要为建设工程领域提供全方位全流程的专业法律服务。目前，部门共有资深律师30余名，其中法学教授6名、副教授4名、 商事仲裁员16名、具有资深法官履历的律师8名。部门精英荟萃，擅长团队协作，通过深度研讨、模拟庭审、专家论证等多种方式，切实有效处理建设工程领域重大疑难法律事务，以实现客户权益最大化。
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♦建设工程各类合同履行中的法律风险防控及项目施工管理
♦建设工程竣工验收、交付使用和质量保修环节法律把控
♦建设工程设计变更、増加工程、签证结算、索赔与反索赔
♦代为催收工程款、建筑材料款等