提成工资能否作为经济补偿和未订立书面劳动合同二倍工资的计算基数

提成工资能否作为经济补偿和未订立书面劳动合同二倍工资的计算基数

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川01民终11719号

上诉人（原审原告）：黎**，女，1995年1月16日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。

委托诉讼代理人：许家琳，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川君**忧企业管理咨询有限公司，住所地：四川省成都市成华区羊子山路68号5栋1单元15层39号。

法定代表人：沈**。

委托诉讼代理人：刘敏，四川法邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：奚鹏利，四川法邦律师事务所律师。

上诉人黎**因与被上诉人四川君**忧企业管理咨询有限公司（以下简称君**忧公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初9570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

黎**上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判君**忧公司向黎**支付2018年6月至7月工资4000元、话费补助400元、2017年9月8日至2018年7月30日未签订劳动合同的二倍工资差额452200元，共计456600元；2.撤销一审判决第二项，改判君**忧公司支付经济补偿金45000元；3.撤销一审判决第三项，改判君**忧公司支付提成工资469300元；4.一、二审诉讼费由君**忧公司承担。事实和理由：1.黎**在君**忧公司工作期间的工资构成为：底薪+业绩提成。一审法院径直认定黎**的工资构成仅为基本工资2000元，系认定事实错误。根据黎**在君**忧公司处的资质代办工作岗位，该岗位性质实为销售，根据行业惯例，销售人员的岗位本就是根据销售业绩获得销售提成，销售业务、销售提成计算标准及发放的有关财务资料由公司掌握和保管也是客观事实。结合黎**提交的业务合同、微信聊天记录、通话录音等证据，可以证明黎**的工资构成为基本工资加业绩提成的形式。2.黎**已举证证明其完成了相应的提成业务，君**忧公司应当按照提成约定足额支付提成工资469300元。一审仅以君**忧公司未出庭，黎**提成约定证据不足为由认定君**忧公司无需支付提成工资，系事实认定错误。3.除基本工资和餐费补贴外，黎**已提供证据证明君**忧公司仍欠付黎**其他工资报酬。一审在君**忧公司未出庭，黎**已完成初步举证义务的情况下，判决君**忧公司无须向黎**支付欠付工资，系事实认定严重错误。4.黎**离职前十二个月的平均工资为45000元，一审法院仅以黎**每月基本工资加话费补贴共2200元认定经济补偿金基数标准系事实认定错误、法律适用不当。君**忧公司应支付黎**一个月工资的经济补偿金45000元。

君**忧公司辩称，1.2018年6月-7月，黎**长期旷工，上班时间仅9天，君**忧公司不应该向其支付工资，即使向其支付工资，也仅应向其支付9天的工资，同理，黎**无权领取全勤奖励及话费补贴。2.黎**的二倍工资差额计算有误。黎**于2017年8月8日入职，2018年7月30日离职，君**忧公司应支付未签订劳动合同的二倍工资差额部分为19406.90元。3.应当将黎**2018年2月至5月多发的工资，冲抵君**忧公司应当支付的二倍工资差额。4.君**忧公司无需支付黎**经济补偿金。黎**长期旷工，私自开办公司，已严重违反君**忧公司的规章制度，君**忧公司有权单方解除劳动关系且无需支付经济补偿金。5.君**忧公司未与黎**约定任何提成。黎**提交的三份通话或微信记录不能证明君**忧公司向其支付提成款。按照黎**的陈述，君**忧公司未支付其平均每月42800元的提成工资，仅支付2200元的基本工资与话费补贴，在君**忧公司每月工资支付比例仅5%的情况下，黎**仍为君**忧公司工作了七个月，也不符合常理。

黎**向一审法院起诉请求：1.判决君**忧公司向黎**支付2018年6月、7月期间的基本工资4000元，话费补贴400元，以及在职期间的提成469300元；2.判决由君**忧公司向黎**支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额452200元；3.判决由君**忧公司向黎**支付经济补偿金45000元。

一审法院认定事实：黎**陈述其于2017年8月8日入职君**忧公司从事资质代办工作，每月基本工资2000元，话费补贴200元，通过钉钉软件考勤。2018年6月15日，黎**作为君**忧公司委托人与四川天成万瑞企业管理咨询有限公司签订《资质分立与股权收购协议书》；黎**提交两份其作为君**忧公司代表人、受让方为广州市冠骏企业管理顾问有限公司的《资质分立与股权收购协议书》及《资质转移与股权收购协议书》，拟证明双方存在劳动关系，其主张的提成工资项目属实且几乎全部完成。黎**另提交电话缴费收据、录音及微信聊天记录，拟证明君**忧公司应发给黎**提成469300元，君**忧公司股东只愿意发放一半。

2018年8月31日，黎**以君**忧公司为被申请人，向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.裁决君**忧公司向其支付2018年6月、7月基本工资4000元、话费补贴400元以及在职期间提成工资469300元；2.裁决君**忧公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分452200元；3.裁决君**忧公司向其支付经济补偿金45000元。2018年10月25日，成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会出具成华劳人仲委裁字（2018）第00739号《仲裁裁决书》，裁决：一、在裁决书生效后十日内，由君**忧公司一次性支付黎**2018年6月至7月工资4000元、话费补助400元、2017年9月8日至2018年7月30日未签订劳动合同的二倍工资差额部分23687元，共计28087元。二、驳回黎**的其他申请请求。黎**不服仲裁裁决并起诉。

一审法院认为，根据黎**提交的《资质分立与股权收购协议书》及《资质转移与股权收购协议书》，一审法院认定黎**与君**忧公司构成劳动关系。对于仲裁裁决的君**忧公司向黎**支付2018年6月至7月工资4000元、话费补助400元、2017年9月8日至2018年7月30日未签订劳动合同的二倍工资差额部分23687元，因君**忧公司未就该项裁决向法院起诉，且无故到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利，一审法院对此予以确认。对于黎**在本案中主张在职期间的提成469300元及仲裁裁决认定金额之外的二倍工资差额及经济补偿金，虽然其提交有《资质分立与股权收购协议书》及《资质转移与股权收购协议书》，但上述合同不能证明双方对合同项目纯收入是否约定了提成及提成比例，黎**提交的录音不足以证明聊天对方是沈**林，聊天记录也不能证明白**银认可公司尚欠黎**提成工资469300元未发放。故对于黎**主张君**忧公司向其支付提成工资469300元，以及一审法院认定的23687元之外的二倍工资差额，一审法院不予支持。

对于黎**以公司将其开除为由主张君**忧公司向其支付经济补偿金，因君**忧公司未对黎**离职原因进行抗辩及举证，应承担不利的法律后果，故君**忧公司应按一个月工资标准向黎**支付经济补偿金2200元，超出部分一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、君**忧公司于判决生效之日起十日内，向黎**支付2018年6月至7月工资4000元、话费补助400元、2017年9月8日至2018年7月30日未签订劳动合同的二倍工资差额部分23687元，共计28087元；二、君**忧公司于判决生效之日起十日内，向黎**支付经济补偿金2200元；三、驳回黎**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由君**忧公司负担。

二审审理中，黎**提交了以下证据：1.公证书（聊天记录的时间均为2018年7月），拟证明君**忧公司承认双方约定了提成工资和欠付黎**提成工资的事实；基于沈**林、王**梅、白**银三人系君**忧公司法定代表人、高管、股东，且白**银也系业务合同中君**忧公司的收款账户人，可以证明该三人在微信聊天记录中承诺对黎**分阶段发放提成工资，且对欠付提成工资总额的认可，应当认定君**忧公司对欠付黎**提成工资金额的确认。2.证人陈某的证人证言，拟证明黎**的工资构成为底薪加提成，沈**林、白**银、王**梅均系君**忧公司的老板，结合黎**提交的证据，可以证明君**忧公司存在与黎**约定提成工资、欠付黎**工资提成的事实。本院组织双方当事人进行了质证，君**忧公司质证认为，证据1不能证明相对方是沈**林，是黎**在自己的电话号码上标注沈**林三个字，即使号码是沈**林的，所有标注都是黎**写的，在沈**林的聊天记录里沈**林从来没有对黎**关于40多万元的要求有过任何确认。对于王**梅的聊天记录，不清楚是否系与王**梅聊天，也看不出有任何承诺和确认，所谓的提成是不存在的。对于白**银的聊天记录，白**银在2018年3月已经离开君**忧公司，其也不是公司的股东，不能代表君**忧公司作出意思表示，且聊天记录也没有说明要给黎**40余万元。证据2通过证人证言能够看出合同签订以后，存在未完成合同的可能性，对于黎**提交的项目合同是否完全完成存在疑问。证人陈述员工工资可能存在底薪加提成的问题，但对提成的具体金额无法确定。王**梅是君**忧公司成立后进入公司的，黎**提交的证据不能形成完整的证据链，君**忧公司不应当向黎**支付40余万元的提成工资。本院经审查认为，黎**提交的上述证据不足以证明其享有提成工资469300元，本院对上述证据不予采信。

君**忧公司二审中提交了以下证据：1.工资领取单，拟证明黎**每月工资由基本工资1800元、全勤奖励200元、话费补贴200元组成；2.人事管理制度内容、人事管理制度公示情况，拟证明君**忧公司在办公场所显要位置公示了人事管理制度，黎**旷工，君**忧公司有权单方面解除劳动关系并无需支付经济补偿金。3.四川凯德胜建筑工程有限公司企业信息、四川鼎兴瑞建筑工程有限公司企业信息、四川顺得兴建筑工程有限公司企业信息，拟证明黎**私自开办公司，根据君**忧公司人事管理制度，君**忧公司有权单方面解除劳动合同并无需支付经济补偿金。4.四川冠捷企业管理咨询有限公司企业信息，拟证明黎**开办与君**忧公司存在业务竞争的公司。5.黎**项目合同所提成项目对照表，拟证明黎**主张的提成项目与提交的合同项目不一一对应，其主张的提成无依据。6.君**忧公司企业信息，拟证明白**银自2018年3月30日不再担任君**忧公司法定代表人，非股东，也未担任任何职务。本院组织双方当事人进行了质证，黎**对证据1的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为不能达到君**忧公司关于黎**基本工资为1800元的证明目的，黎**的基本工资为2000元。证据2的三性均不认可，认为不具证明力。证据3的真实性认可，关联性不认可，认为不能达到君**忧公司关于黎**私自开办公司为由，即单方解除劳动合同无需支付经济补偿金的证明目的。证据4真实性、合法性认可，关联性不予认可。君**忧公司并未证明黎**开办的公司与君**忧公司存在竞争关系，且该事实与本案无关。证据5系君**忧公司单方制作，黎**在一审中已提交业务合同，以一审提交的业务合同为准，该证据不能达到君**忧公司的证明目的。证据6真实性、合法性认可，关联性不认可，不能仅以白**银不再担任君**忧公司的法定代表人、股东，即否认白**银不是君**忧公司负责人的事实，不能达到君**忧公司的证明目的。上述证据本院经审查认为，因仲裁委作出裁决后，君**忧公司未起诉，一审判决后，君**忧公司也未提起上诉，而其提交的证据1-4所要证明的目的与本案二审审理的范围无关联性，故本院不作评判。证据5系君**忧公司单方制作，不予采信。证据6具有真实性，且具证明力，予以采信。

二审另查明，2018年3月30日君**忧公司的法定代表人由白**银变更为沈**林。

二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.黎**要求君**忧公司支付其提成工资463900元有无事实依据；2.未签书面劳动合同二倍工资的计算基数；3.经济补偿金的计算基数。对上述争议问题，本院评判如下：

（一）关于黎**主张的提成工资问题，本案中，黎**为证明其薪资组成为底薪加提成，君**忧公司应支付其提成工资463900元，提交了其代表君**忧公司签订的业务合同、其与君**忧公司法定代表人沈**林、股东王**梅、原君**忧公司法定代表人白**银的微信聊天记录、与王**梅和沈**林的电话录音、证人证言，对此，本院认为，首先，黎**主张其工资为底薪加提成，但君**忧公司对此并不予认可，黎**所申请的证人虽陈述黎**的工资组成为底薪加提成，但证人对君**忧公司与黎**系如何约定提成比例并未明确作出陈述；其次，黎**虽提交了若干份合同，但并不能证明君**忧公司已收取合同中约定的款项，也不能证明双方对合同项目纯收入是否约定了提成及提成比例；第三，本案中黎**虽提交了与沈**林、白**银、王**梅的微信聊天记录，但是否系与沈**林、王**梅、白**银的聊天记录因君**忧公司不予认可，而黎**对此也没有进一步的举证。且白**银当时既不是君**忧公司的负责人也不是君**忧公司的股东，黎**所举与白**银的微信聊天记录并不能达到君**忧公司应支付其提成工资469300元的证明目的。对于黎**与沈**林、王**梅的微信聊天记录，从内容中亦不能得出君**忧公司应支付其提成工资469300元的结论。因此，黎**所提交的微信聊天记录并不能达到其证明目的。对于黎**一审中所提交的与王**梅、沈**林的电话录音，因不能确定通话当事人的身份，真实性不能确认，故黎**所举电话录音亦不能证明其主张。综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法的>解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，由于黎**在本案中所提交的证据并不足以证明其所主张的提成工资，故应承担举证不利的法律后果，本院对其要求君**忧公司支付其提成工资469300元的上诉请求不予支持。

（二）关于未签书面劳动合同二倍工资的计算基数问题。黎**主张计算二倍工资的基数应为每月基本工资2000元加话费补贴200元，再加提成工资，对此，本院认为，即使黎**存在提成工资，但黎**所主张的提成工资属非常规性的项目，不固定，也不应计入二倍工资的计算基数中。一审法院按照黎**每月固定领取的基本工资加话费补贴2200元作为基数计算，确认君**忧公司应支付其2017年9月8日至2018年7月30日期间的二倍工资差额并无不当，本院予以确认。本院对黎**关于一审法院计算二倍工资基数错误的上诉主张不予支持。

（三）关于一审计算经济补偿金的基数是否正确的问题。本案中黎**主张其月平均工资为45000元，要求君**忧公司支付其经济补偿金45000元，但因其所提交的证据并不能证明其月平均工资为45000元，一审法院根据本案的证据及查明的事实，确认君**忧公司支付黎**经济补偿金2200元并无不当，本院予以确认。对黎**要求君**忧公司支付其经济补偿金45000元的上诉主张不予支持。

综上所述，黎**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由黎**负担。

本判决为终审判决。

小编有话说：

经济补偿及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算,即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额,但不应包括:(1)加班工资;(2)非常规性奖金、津补贴、福利。提成工资属于非常规性的项目,不固定,不应计人经济补偿和二倍工资的计算基数中。

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