解读│已抵押不动产转让该怎么登记

解读自然资源部通知，已抵押不动产转让该怎么登记自2021年1月1日《民法典》施行后，《民法典》第四百零六条规定，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”民法典物权编担保物权分编抵押不动产无需抵押权人同意直接转让，符合大陆法系抵押权性质和基本法理，法学专家一直呼吁建议。从另一方面来讲，也可以免去抵押不动产比如二手房转让前必须先征求银行同意或者筹集资金还清贷款后方可转让的限制，减少二手房买卖的资金成本和手续，缩短办理时间，很有意义。但规定如何落到实处如何执行，引人关注。4月6日《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（以下简称通知）重磅│自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知在大家的翘首以待中终于出台，对如何办理已抵押不动产转让登记，如何在不动产登记簿和登记系统上进行衔接进行详细规定。鉴于通知出来前很多人包括登记人员对此条款有错误理解，目前还有很多银行、技术单位的人咨询，本人结合实际和通知规定，对如何办理已抵押不动产转让进行思考：一是抵押不动产转让无需变更抵押人。这也是很多人一直不理解的问题，很多文章洋洋洒洒都提出抵押不动产转让要变更抵押人，笔者在《中国自然资源报》及《中国不动产》上发表过两篇文章，参见民法典对不动产登记的三大影响，已抵押的不动产转让时如何办理转移登记，旗帜鲜明的反对这种做法。抵押人作为有权处分抵押物的权利人，将本人的不动产作为抵押物，为本人或第三人的主债权债务合同提供担保，设立抵押权并进行了抵押权登记，意味着该不动产上已经设立抵押权这一负担，在被担保的主债权债务合同未能履行的情况下，抵押权人可以申请法院拍卖该不动产并对拍卖所得实现优先受偿。《民法典》规定抵押物转让的，抵押权不受影响，意思是即使抵押人将该不动产卖给其他人并办理了过户登记，该抵押权依然依附在不动产上，依然担保原主债权债务合同，不因为所有权人发生变更而影响。换句话说，即使该不动产所有权已经不属于抵押人而属于买受人，依然不会改变抵押物上存在抵押权这一事实。被担保的主债权债务未能得到实现，抵押权人依然可以申请拍卖该不动产并就拍卖所得优先受偿从而实现抵押权。打个比方，抵押权好比一枚定时炸弹，只能由抵押人即抵押物权利人放置，放置后抵押物即使转让给他人，抵押物上依然还有一枚定时炸弹，在原先担保的主债权债务合同未能履行的时候爆炸，即被拍卖实现抵押权。很多人困惑的点在于转让后抵押物依然要为他人的债权债务担保，即使受让人并非抵押人。这是由抵押权的特性决定的，抵押权从属于主债权，依附于抵押物上。所以为了保护受让人的利益，《不动产登记资料查询办法》不动产登记资料查询暂行办法规定购买人购买前可以查询不动产的抵押查封等状态，最高人民法院有相关判例，购买人如果没有查询就购买，风险自行承担。最高法判决：买房要查询抵押状态，否则可能被撤销登记。如果还有不理解的可以看我在全省培训的视频（省厅网站上有）。二是营利法人的教育设施、医疗卫生设施、养老设施和其他公益设施可以抵押。《通知》明确学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施、养老设施和其他公益设施，以及法律、行政法规规定不得抵押的其他不动产，不得办理不动产抵押登记，意味着放开对营利法人抵押上述公益设施的限制，这与最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（以下简称担保制度解释）规定一致。担保制度解释第六条规定，以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。这里要提醒的是：1、2018年2月1日施行的《宗教事务条例》第五十四条规定宗教活动场所用于宗教活动的房屋、构筑物及其附属的宗教教职人员生活用房不得转让、抵押或者作为实物投资。2、原国土资源部《闲置土地处置办法》第二十四条规定，不得办理被认定为闲置土地的转让、出租、抵押和变更登记。3、《文物保护法》第二十四条规定，国有不可移动文物不得转让、抵押。第二十五条 非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。非国有不可移动文物转让、抵押或者改变用途的，应当根据其级别报相应的文物行政部门备案。各级文物保护单位由地方政府及文物保护行政部门核定公布。4、担保制度解释对机关法人和居委会、村委会作为抵押人有限制。第五条规定，机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。5、违法的建筑物不能抵押。《担保制度司法解释》第四十九条规定，以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。三是明确已抵押不动产转让的申请程序。可以按时间分为三类：1、《民法典》施行前即2021年1月1日前已经办理抵押登记的不动产（以登记簿记载时间为准），抵押期间申请转让，依然需要提交抵押权人同意的函，否则不予受理，因为要件的齐全性应在受理环节审核。当然也可以还清贷款后予以办理转让，由于登记量较大，依然需要过桥资金，增加了申请人的成本，与《民法典》原意有冲突，相当于继续适用《物权法》的规定。此条有争议，可能在复议或诉讼中面临不利地位，在执行中要做好解释工作。2、《民法典》施行后本通知下发前已经办理了抵押权登记的如何转让，通知没有涉及。依据《物权法》要求提交抵押权人同意的函于法无据，也未登记是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定，按照《担保制度司法解释》，当事人禁止或者限制转让抵押财产的约定不影响转让合同的效力，经过登记方产生对抗效力，因此未经登记的禁止或限制转让抵押不动产的约定不发生对抗效力，即可以直接依据《民法典》的规定，不动产抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）共同申请转移登记。（见第四十三条 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持。抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持。）可能存在的问题是，如果主债权合同或者抵押合同有约定禁止或者限制转让，在《民法典》施行后曾经向不动产登记机构申请登记约定，但被告知通知未出台无法登记的，抵押物转让后登记机构是否要承担责任，笔者认为不会。首先《民法典》并未要求对此约定进行不动产登记，在没有规定的情况下不动产登记机构不予登记没有问题。其次即使没有登记，抵押权人依然享有抵押权，其抵押权是记载在不动产登记簿上的，可以在债务未履行时申请拍卖抵押物。3、《通知》出台后，当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定” 栏记载转让抵押不动产的约定情况。有约定的填写“是”，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）和抵押权人共同申请转移登记；没有约定的填写“否”，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）共同申请转移登记。约定情况发生变化的，不动产登记机构应当根据申请办理变更登记。此条规定相当保护抵押权人利益，具体做法已经比较明确，各地在执行中应考虑在不动产登记申请书中将“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”、“是否被告知小微企业免收登记费”纳入询问笔录，不用去浩繁的主债权合同或抵押合同中查找。四是修改不动产登记簿的栏目设置。1、在不动产登记簿的“抵押权登记信息”页、“预告登记信息”页均增加“担保范围”、“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”栏目，明确了担保范围与主债权的区别，避免有些地方法院将此混淆起来，导致实现抵押权时只对主债权金额优先受偿，影响银行等抵押权人利益的情形。也有效防止银行为了有效实现抵押权，故意将抵押担保的金额大于主债权金额，令登记人员无所适从的情形。可以看我发表在《中国自然资源报》和《中国房地产》的文章不动产登记簿如何体现抵押合同的“担保范围”适用从属性原理登记各类常见抵押权2.将“抵押权登记信息”页的“最高债权数额”修改为“最高债权额”并独立为一个栏目，填写最高额抵押担保范围所对应的最高债权数额。最高债权数额可以约定，与主债权金额不同，所以独立出来。按照《担保制度解释》第十五条规定，最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。但考虑到物权公示的效力，最高额抵押担保范围所对应的最高债权数额包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，在违约未发生的情况下难以确定具体数额，在实务中很难操作。五、建议抵押权登记簿中“最高债权确定事实和数额”可以改为“最高债权数额”。按照《民法典》规定，最高债权确定事实是法定而非约定的，登记机构无法得知或者无权明确是否发生债权确定的情形，记载没有意义。第四百二十三条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；（六）法律规定债权确定的其他情形。六、将电子和纸质不动产权证书、不动产登记证明中的“《中华人民共和国物权法》”修改为“《中华人民共和国民法典》”。鉴于担保范围的内容过于繁杂，建议可以填写“以担保合同----号记载为准”。建议考虑根据登记簿记载栏目制定统一简明的主债权合同及抵押合同，提高登记效率。历年发表文章不动产登记行为性质与机构定位司法视角下的不动产登记焦点问题自然资源调查、确权和登记的关系探析统一登记制度下存量房网签备案的定位和走向（一）统一登记制度下存量房网签备案的定位和走向（二）宅基地三权分置的内涵、障碍和出路（深度分析）一房多卖时占有与合同网签备案哪个优先（一）不动产权属纠纷只能由民事诉讼来解决（二）非住宅建设用地使用权期间届满后的续期与登记海域使用权和土地重叠的原因分析及对策建议民法典对不动产登记的三大影响民法典对自然资源管理的意义国有土地使用权出让合同的性质再探析已抵押的不动产转让时如何办理转移登记从违法建筑登记谈不动产登记审查范围土地调查的地类与不动产登记不一致的，以何者为准农村房地一体不动产登记的现状、障碍和对策能否将不动产登记到死者名下带建筑物的国有土地出让后如何登记出让合同约定移交给政府的幼儿园，如何办理不动产登记不动产转移登记，配偶是否必须到场申请公证遗嘱能否直接办理不动产继承转移登记夫妻一方持离婚协议书可否申请不动产转移登记卖房人在登记申请前死亡的， 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