试行！律师代理工伤理赔与第三人侵权赔偿竞合案件操作指引 2021

来源：上海市律协 整理：实习律师小刘

声明：本指引版权归原作者所有，本次推送仅督促个人学习之用，原作者若不喜，请联系本人，定当第一时间删除。

一、本操作指引援引的法律法规

二、识别工伤与第三人侵权赔偿竞合的情形

三、证据材料收集依据和种类

3.1事故发生的证据材料收集

3.2赔偿权利人的劳动关系材料收集

3.3确定赔偿权利人的诉讼资格

四、工伤认定程序与第三人侵权赔偿案件诉讼的衔接

4.1赔偿权利人与用人单位存在劳动关系并缴纳社保的情形

4.2通过第三人侵权赔偿程序获取司法机关的鉴定结论，重启工伤认定程序的特殊情形

4.3没有签订书面劳动合同和缴纳社会保险的，用人单位否定实际用工的情形

4.4救济途径

五、劳动能力鉴定程序和理赔项目

5.1鉴定程序

5.2理赔项目

5.3理赔项目的计算依据

六、第三方侵权诉讼保障程序和赔偿项目

6.1先予执行或财产保全程序

6.2伤残等级评定和“三期”鉴定

6.3赔偿项目

6.4赔偿项目的计算依据

七、工伤理赔与人身损害赔偿程序重复项目的处理方案

7.1重复项目处理的法律依据

7.2工伤保险理赔和第三人侵权赔偿竞合案件中偿项目对照表

7.3实际操作建议

八、第三人侵权赔偿案申请执行和司法救济

8.1申请强制执行

8.2司法救助

九、附则

前 言

人作为经济社会活动的主体，在参与经济社会活动中，因不同的法律关系，在从事相应事务遭受损害时，法律规定的救济程序、范围会有所不同。虽然在《中华人民共和国民法典》侵权责任篇中详细规定了人身损害赔偿的过错认定原则，损害赔偿项目，责任主体的特殊情形及产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害赔偿责任、环境污染和生态破坏责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、建筑物和物件损害责任等情形。但是，对于工伤理赔与第三人侵权赔偿竞合的情形如何处理，没有具体规定，需要参照相关的司法解决结合具体的司法实践进行处理， 为了方便律师办理该类案件，制定操作指引。需要说明的是，在本操作指引中，将工伤理赔与第三人侵权的受害人，统称为赔偿权利人。

本操作指引从律师代理赔偿权利人、维护赔偿权利人权益角度出发，综合考虑赔偿权利人的过错、赔偿权利人的受伤程度、事故原因参与伤势的程度、赔偿义务人的赔偿能力、两个办案程序衔接等方面内容，以解决竞合情形识别，竞合赔偿项目处理等核心问题，结合实际操作经验和法院裁判实践，致力于解决第三人侵权同时构成工伤产生责任竞合救济途径及方案，供律师在办理类似案件时参考。

一、本操作指引援引的法律法规

本操作指引援引法律法规包括：《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国工伤保险条例》《中华人民共和国社会保险法》及相关规定。就工伤事故及第三人侵权致害，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

二、识别工伤与第三人侵权赔偿竞合的情形

根据《工伤保险条例》第十四条，工伤与第三人侵权竞合情形分为：

2.1 在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故伤害的；

2.2 工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

2.3 在工作时间和工作场所，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

2.4 因工作外出期间，由于工作的原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

2.5 在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

2.6 患职业病的；

2.7 法律、行政法规规定的应该认定为工伤的其他情形。

三、证据材料收集依据和种类

根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十五条、《工伤保险条例》第十八条、《产品质量法》第四十四条、《消费者权益保护法》第四十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》收集工作分述如下：

3.1事故发生的证据材料收集

3.1.1赔偿权利人应在第一时间报警，固定事故发生的时间、地点、原因，侵权人的身份信息等基本事实，便于为后期向有关部门提供相应证明。

提示：如对相关部门出具的事故责任认定书有异议，应在限期内提出行政复核或者行政诉讼。

3.1.2确定赔偿权利人上下班合理路线，出差、在外学习、开会等事实的证明材料。

3.1.3收集医疗诊断证明，及相应的医疗费用票据等。

3.1.4了解赔偿权利人的护理人员的情况，获取护理费的发生事实依据及相应费用票据，误工证明。

3.1.5了解赔偿权利人治疗期间所需生活用品，收集相应的医嘱证明、费用票据。

3.1.6了解赔偿权利人为了就医所产生的交通费、住宿费情况，收集相应费用票据。

3.2赔偿权利人的劳动关系材料收集

3.2.1了解赔偿权利人的劳动合同、缴纳社保、工资收入情况及近亲属的情况，并收集相应的书面证据。

3.2.2了解赔偿权利人的供养亲属情况，通过收集相应的书面证据确定。

3.3确定赔偿权利人的诉讼资格

3.3.1针对赔偿权利人意识不清楚的，需先行向村委会或者居委会或者法院启动确定监护人的特别程序，确定监护人。

3.3.2根据事故认定的相关资料，确定具体的赔偿义务人。若实际侵权人的侵权行为系职务行为的，需将其用人单位作为赔偿义务人。赔偿义务人有投保的，需将保险公司一并作为赔偿义务人，并调取相应的主体资格材料；如事故为机动车交通事故，应将机动车所有人列为共同被告。

3.3.3事故导致死亡的，由继承人进行诉讼。

四、工伤认定程序与第三人侵权赔偿案件诉讼的衔接

4.1赔偿权利人与用人单位存在劳动关系并缴纳社保的情形

《工伤保险条例》第十七条规定，用人单位应当自事故伤害发生之日起30天内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，特殊情况，经报统筹地区社会保险行政部门，申请时限可以适当延长。

依据该规定，用人单位在事故发生之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门报备是必要的程序。对于在事故发生之日起30日内，用人单位不报备的，属于工伤情形的，那么从事发之日到实际报备日超过30日的，赔偿权利人因事故产生的医药费等相关费用在实际报备之前发生的，由用人单位自行承担。因此，用人单位通常会主动处理。

用人单位没有及时申报工伤的，工伤职工或者其他直系亲属、工会组织应该按照《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，在事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门申请工伤认定。

4.2通过第三人侵权赔偿程序获取司法机关的鉴定结论，重启工伤认定程序的特殊情形

根据《工伤保险条例》第二十条规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。
社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。

据此，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，经过相关人员事故调查审核，在规定的15/60天内作出是否认定为工伤的决定。

根据调查的情况，发现伤势产生的原因是多方面的，与自身疾病等原因相关，事故参与程度可能低，如低于30%，依法不能直接认定工伤，需要参考司法鉴定意见结论决定是否认定工伤。

律师在申请工伤认定之前或者同时启动第三人侵权赔偿诉讼程序，以便在诉讼程序通过委托司法鉴定机构作出事故参与伤势形成的参与度比例的鉴定结论，供法庭查明事实，同时律师可提交该鉴定报告给社会保险行政部门作为审查依据。

社会保险行政部门依法应委托相关司法鉴定部门进行鉴定，律师将在第三人侵权案件诉讼程序中获取到的司法鉴定意见书提交社会给保险行政部门，有助于提高效率，避免重复鉴定，浪费社会资源。

4.3没有签订书面劳动合同和缴纳社会保险的，用人单位否定实际用工的情形

根据赔偿权利人在用人单位实际工作情况，收集存在劳动关系相关证据，向用人单位所在地或者实际工作所在地的劳动人事争议仲裁院提起确认劳动关系的仲裁。

如劳动关系是确定的，则根据《工伤保险条例》第十八条工伤认定的材料要求收集证据。且根据《工伤保险条例》第十七条第二款规定，应在事故发生之后的一年内，将相应的工伤认定材料提交到社会保险行政部门申请工伤认定。

4.4救济途径

如没有被认定为工伤，赔偿权利人可通过提起行政复议、行政诉讼救济。

五、劳动能力鉴定程序和理赔项目

5.1鉴定程序

赔偿权利人被认定工伤的，根据《工伤保险条例》第二十一条，待伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力，应该进行劳动能力鉴定程序。

劳动能力鉴定分为劳动功能障碍和生活自理障碍两方面。

劳动功能障碍分为一级到十级，依次减轻。

生活自理障碍分为：生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理。

根据《工伤保险条例》第二十九条规定，伤残情况发生变化的，工伤人员等可以在鉴定结论作出之日起1年内，提出复查鉴定申请。

5.2理赔项目

根据劳动能力鉴定的结论，计算各项费用的理赔数额，基本赔偿项目有：医药费、康复费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伤残津贴、停工留薪待遇、职工住院治疗工伤的伙食补助费、交通费、伤残辅助器具费、护理费、一次性工亡补助金，丧葬费、供养亲属抚恤金等。

5.3理赔项目的计算依据

根据《工伤保险条例》第五章工伤保险待遇结合市人民政府制定相应标准进行核算，以上海地区为例。

序号	理赔项目	计算方式	支付主体	备注
1	医药费 康复费	根据医保报销范围和鉴定结论确认。	有社保的，社保机构支付，无社保的，用人单位承担。	如单位事发后30内未报备，之前部分用人单位承担。复发发生的费用需经过劳动能力委员会鉴定确定。
2	一次性伤残补助金	与伤残等级和工伤人员工资相关。	有社保的，社保机构支付，无社保的，用人单位承担。	1-10级（27个月-7个月）*工伤人员月工资。
3	一次性工伤医疗补助金	与伤残等级和上一年度职工月平均工资相关。	有社保的，社保机构支付，无社保的，用人单位承担。	5-6级（解除劳动合同）18个月和15个月*上年度全市职工月平均工资。 7-10级（解除劳动合同）12个月/9个月/6个月/3个月*上年度全市月平均工资
4	一次性伤残就业补助金	与伤残等级和上一年度职工月平均工资相关。	用人单位承担	5-6级（解除劳动合同）18个月和15个月*上年度全市月平均工资。 7-10级（解除劳动合同）12个月/9个月/6个月/3个月*上年度全市月平均工资。
5	伤残津贴	与伤残等级和工伤人员工资相关，是否解除劳动合同相关。	有社保的，社保机构支付，无社保的，用人单位承担。	1-4级（保留劳动关系，退出工作岗位）本人月工资90%/85%/80%/75%*27个月/25个月/23个月/21个月。 5-6级（保留劳动合同）本人月工资70%和60%*18个月/16个月。
6	停工留薪待遇	根据医疗时间，伤势恢复情况，伤残等级确定时间。	停工留薪内，用人单位按原工资福利待遇按月支付，待确定伤残等级后停发。	一般不超过12个月，需延长的，需要经过市级劳动能力部门鉴定确认。最长24个月。
7	职工住院治疗工伤的伙食补助费	根据住院时间，治疗地点有关。		当地国家机关一般工作人员伙食补助标准*天数。
8	交通费	实际票据
9	伤残辅助器具费	根据鉴定报告确定	有社保的，社保机构支付，无社保的，用人单位承担。
10	护理费	根据鉴定报告确定	有社保的，社保机构支付，无社保的，用人单位承担。	生活不能自理，50%*上年度职工月平均工资；生活部分不能自理，40%*上年度职工月平均工资；生活部分不能自理，30%*上年度职工月平均工资
11	一次性工亡补助金	与上一年度全国城镇居民人民可支配收入金额有关。	有社保的，社保机构支付，无社保的，用人单位承担。	20*上一年度全国城镇居民人民可支配收入。
12	丧葬费	与上一年度职工月平均工资相关。	有社保，社保机构支付，无社保的，用人单位承担。	6*上一年度职工月平均工资。
13	供养亲属抚恤金	与工伤职工工资有关 供养亲属范围认定。	有社保的，社保机构支付，无社保的，用人单位承担。	配偶每月40% 其他亲属每月30% 孤寡老人或孤儿每月再增加10%*工伤职工工资，每月总额不超过工伤职工月工资。

提示：经工伤人员本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，不足年限每减少1年，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金递减20%，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。因工伤人员退休或者死亡使劳动关系终止的，不享受本条第二款规定的待遇。

六、第三方侵权诉讼保障程序和赔偿项目

6.1先予执行或财产保全程序

如涉及到机动车交通事故，可请求道路交通事故社会救助基金予以垫付。

根据赔偿权利人医药费无力支付等情况，向人民法院申请先予执行。

收集相应的财产线索，向人民法院申请财产保全。如涉及到机动车交通事故，如有交强险的，一般由保险公司支付部分医药费。

6.2伤残等级评定和“三期”鉴定

结合工伤认定的申请时间节点向人民法院提起诉讼，对于受伤的，待赔偿权利人伤势稳定后，就伤残等级鉴定评定、误工期、护理期或护理依赖程度、营养期向司法鉴定部门提出鉴定申请。

伤残等级评定为一级到十级，依次减轻，误工期、护理期、营养期限根据伤势确定天数。

6.3赔偿项目

根据鉴定报告，最终确定各类赔偿项目数额，医药费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、护理费、误工费、交通费、物损，残疾生活辅助具费、鉴定费、丧葬费、死亡赔偿金（被抚养人生活费）家属处理事故的误工费等。目前上海法院会支付部分律师费。

6.4赔偿项目的计算依据

依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定和各高级人法院下发的相应的标准进行核算，以上海地区为例。

序号	赔偿项目	计算方式	实际赔偿	备注
1	医药费	根据票据计算	有交通强制险的，扣除后剩余部分，依据过错比例核算。	没有医嘱的自行购买的药，相应医药费不予支持。
2	住院伙食补助费	根据住院天数*20元	有交通强制险的，扣除后剩余部分，依据过错比例核算。
3	伤残赔偿金	依伤残等级确定	有交通强制险的，扣除后剩余部分，依据过错和参与度比例核算。	1-10级
4	精神损害赔偿金	依伤残等级确定	有交通强制险的，扣除后剩余部分，依据过错比例核算	5000-50000元
5	营养费	依鉴定报告确定期限	依据过错比例核算。	20-40元/日
6	护理费	依鉴定报告确定期限，护理人员的实际损失确定	依过错比例核算。	不能提供损失证明的，一般按最低工资计算或40-60元/天。
7	误工费	依鉴定报告确定期限，受伤人的实际损失确定	依过错比例核算。	不能提供损失证明的，一般按最低工资计算。
8	交通费	根据对应票据计算	依过错比例核算
9	物损	根据对应票据计算	有交通强制险的，扣除后剩余部分，依据过错比例核算。	通常有保险公司定损单。
10	残疾生活辅助具费	根据对应票据计算	依过错比例核算
11	鉴定费	根据对应票据计算	依过错比例核算	上海法院一般委托鉴定机构鉴定
12	丧葬费	固定金额 6＊审理法院所在地上一年度的平均工资	依过错比例核算	不同地区法院所在地管辖标准会有所不同。
13	死亡赔偿金	与赔偿权利人的年龄和侵权发生地相关	依过错比例核算	2020年1月起发生的事故，上海统一计算标准。
14	被抚养人员生活费	与被抚养人人数，生活地域，年纪相关	依过错比例核算	每一年不能超过审理法院上一年度年人均消费支出。
15	家属处理事故的费用	依家属实际发案生的误工费。一般支持3人左右	依过错比例核算	没有损失证明的，依据３人＊最低工资标准计算。
16	律师费	需要实际支付律师费后法院酌定	依据过错比例、案件复杂程度核算	上海支持部分律师费。

提示：

1. 2020年9月19日《机动车交通事故责任强制保险条例》调整每次事故责任限额：死亡赔偿金限额18万元，医疗费用限额为1.8万元，财产损失限额为0.2万元，被保险人无责任的死亡赔偿金限额1.8万元，医疗费用限额为1800元，财产损失限额为100元.

2. 2019年12月28日《上海市高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一工作的实施意见》死亡赔偿金按照政府统计部门公布的上一年度上海市居民人均可支配收入计算，被扶养人的生活费按照政府统计部门公布的上一年度上海市居民人均消费支付计算，2020年1月1日实施。

七、工伤理赔与人身损害赔偿程序重复项目的处理方案

7.1重复项目处理的法律依据

根据《工伤保险条例》第四十五条，由于第三人的原因造成工伤的，由第三人支付工伤医疗费用。第三人不支付工伤医疗费的或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付的停工留薪工资福利待遇、一次性伤残补助金、一次性工亡补助金或者其他工伤保险待遇的费用，工伤人员或者其近亲属在获得第三人赔偿后，应当予以偿还。

根据《民法典》第一千一百八十二条，侵害他人权益造成财产损害的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。（填平原则）

7.2工伤保险理赔和第三人侵权赔偿竞合案件中偿项目对照表

根据上海高院《关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答(2010年)》，《上海高院民事法律适用问答2010年第2期》：

7.2.1重复赔偿项目对照列表（就高选择一项）

工伤	第三人侵权
原工资福利（停工留薪待遇）	误工费
医疗费	医疗费
护理费（停工留薪期间）生活护理费	护理费
住院伙食补助费	住院伙食补助费
交通费	交通费
外省市就医食宿费	外省市就医住宿、伙食费
康复治疗费	康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费
辅助器具费	残疾辅助器具费
供养亲属抚恤金	被扶养人生活费
丧葬补助金	丧葬费

7.2.2兼得项目对照列表（可同时获得）

工伤	侵权
一次性伤残补助金	残疾赔偿金
一次性工亡补助金	死亡赔偿金

7.2.3专属项目对照列表（分别领取）

工伤	侵权
伤残津贴	营养费
一次性工伤医疗补助金和就业补助	精神抚慰金
	家属处理事故的费用

7.3实际操作建议

根据具体的案件中，人身损害赔偿项目，涉及到赔偿权利人有过错的情形，相应的赔偿项目金额会扣减。律师可根据赔偿权利人的过错程度和人身损害赔偿责任方赔偿能力确定，结合两程序的推进进度作出合理的安排。

7.3.1赔偿义务人赔偿能力尚可的情形

针对赔偿义务人赔偿能力尚可的情况，比如交通事故中，保险公司为赔偿义务人的，那么可以选择在人身损害赔偿程序中先行赔付相应的项目，比如医药费。未赔付的部分和其他不同赔偿项目，通过工伤理赔获取。

7.3.2赔偿义务人赔偿能力欠佳的情形

针对赔偿义务人几乎无赔偿能力的情况，优先选择工伤理赔，后就差额部分和不同赔偿项目通过人身损害赔偿诉讼程序索赔。

7.3.3根据程序的推进进度，适时调整

两个程序在同时推进，因审理期限和工伤认定、理赔进度并不一致，需根据实际的情况，适时调整。

八、第三人侵权赔偿案申请执行和司法救济

8.1申请强制执行

赔偿义务人在判决或者调解书确定款项支付日未支付款项，向人民法院申请强制执行。

8.2司法救助

赔偿义务人无法履行生效判决的，赔偿权利人或其代理律师可以向人民法院申请司法救助款项。

九、附则

本指引由上海市律师协会侵权责任业务研究委员会起草，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。