律师面对抵押/质押程序，应如何着手？登记？还是交付？

编者按：
本文对抵押/质押的登记/交付程序进行了总结与说明，具体以下几个方面：

• 抵押权/质权登记机关、效力与登记所需文件

• 抵押质押合同未经登记/交付的法律效果

• 法院能否判决设立担保物权或判令必须办理登记/交付？

• 抵押权/质权登记内容与抵押/质押合同约定不一致的处理

• 律师对交付、登记程序的应对

01 抵押权

02 质权

说明：如果不是本人、本单位亲自办理，则一般需要出具经公证的授权代理手续，方可由代理人出面办理。

1.抵押质押合同未经登记/交付的法律效果。

基于物债二分的原则（《民法典》第215条），担保合同的效力与担保物权的设立是两回事，也就是，只要担保合同本身不存在效力瑕疵，则合同有效。

根据相关法律规定，在所有抵押、质押中，只有动产抵押的登记不是设权而是对抗效力，其他所有的抵押、质押都需要依法登记或交付（动产质押），否则不产生担保物权。

（1）动产抵押未登记的法律效果。

此时抵押权依法已经设立，因为没有办理登记手续，又不能对抗善意第三人。这里的“第三人”是什么含义，是否包括其他债权人呢？有两种观点：第一种观点认为，不能对抗其他物权人，也不能对抗债权人。此时可以理解为几乎没有担保物权的实际效果。第二种观点认为，只是不能对抗其他物权人，仍可能对抗一般债权人。也就是说，一般债权人不能请求法院执行这个没有经过登记的抵押财产。[1]

（2）担保人未按约定办理担保物权登记或未交付的违约责任，类似于以担保财产价值为限的一般保证责任。

例如，债务人借款1000万元，抵押人与债权人签订抵押合同提供价值500万元的房产抵押，但抵押人未办理抵押登记。则债权人可以要求债务人承担1000万元的还款责任，并要求抵押人（未办理抵押登记）在500万元的范围内承担赔偿责任（效果类似于500万元的一种一般保证责任）。[2]

虽然如此，担保合同中可以考虑直接约定，担保人未按约定办理登记或转移占有的，应对该担保的债务承担连带责任。——这样就对债权人更有利了。

当然，上面这些讨论都只在担保人不是债务人的情况下才有意义，如果担保人就是债务人自己，再要求债务人承担违约责任或保证责任就没有什么意义了。

2.法院能否判决设立担保物权或判令必须办理登记/交付？

抵押/质押合同签订生效后，如果抵押人/出质人拒绝办理后续的登记/交付等手续，此种情形若通过诉讼程序，法院是否可以强制抵押人/出质人办理相应的手续？是否可以直接通过判决书设定担保物权？

以不动产抵押为例，抵押人拒绝办理登记，债权人提起诉讼，那么：第一个问题，法院是否可以直接通过判决为抵押权设定担保物权？第二个问题，法院是否可以通过强制执行程序要求抵押人必须办理登记？

对于第一个问题，答案是明确的：因为没有法律依据，法院不能通过判决直接为担保物权人设立一个担保物权。

对于第二个问题，答案是：

（1）法院可以判决抵押人配合抵押权人办理抵押登记，前提是抵押登记还有意义，不存在已经无法办理抵押登记的情况。

（2）执行程序中，法院不能像房屋买卖合同纠纷一样，在执行程序中直接给房管局发配合执行通知，由房管局将房屋进行过户登记。法院只能要求抵押人支付逾期（判决书中规定的日期）仍不办理抵押的迟延履行金。[3]

法院的处理当然也取决于当事人的诉讼请求。如果债务已经到期，债务人不能偿还，抵押、质押又未设立，则债权人往往提起诉讼要求债务人偿还债务同时让抵押、质押人承担违约责任（而不是再要求办理登记/交付），此时就如前面所说，法院将判决抵押/质押人承担违约责任。

3.抵押权/质权登记内容与抵押/质押合同约定不一致的处理。

实务中存在登记的内容与抵押/质押合同约定不一致的情形，发生争议时一般倾向于以登记为准。《担保法解释》第61条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。——但是需要注意的是民法典并未吸收这一条，需要关注后续立法动态）。

《九民纪要》第58条对担保范围登记与约定不一致时以何为准的问题给出了比较具体的说明：“以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。”

因此，律师在处理担保事宜时，除了起草审查担保合同外，还应该审查相应登记文件，如发现登记有误，应立即申请变更登记。

4.律师对交付、登记程序的应对。

律师应该认识到登记/交付程序的重要性，而不是只审查一下抵押质押合同本身。具体措施包括：

（1）在交易流程上，可以将登记/交付程序的完成作为我方履行义务的先决条件。

（2）在合同签订时，一并将担保登记的相关文件签署完成。

如由我方办理登记，还可以考虑将授权办理登记的相关公证手续办妥。

对于抵押、质押人一方（非债务人）来说，律师需要提示当事人，只要抵押、质押合同一签订即生效，抵押、质押人即需要承担责任，不要误以为只要不登记、不交付就没有责任。如果不想承担这个责任，可以考虑在合同中约定“本抵押合同自办理抵押登记后才生效”，但需要知悉，此种约定可能存在无效的风险。

（相关条款：质押登记5255）

[1]参见广东省高级人民法院（2019）粤执复156号执行裁定书。

[2]参见《九民纪要》第60条；参见最高人民法院（2015）民二终字第70号。

[3]参见荆州市荆州区人民法院2018鄂1003民初1340号；贵州省高级人民法院（2019）黔民终547号。