来源：乐辉商业秘密律师（mimi.huilawyer.com）
《反不正当竞争法》第十七条第二款规定了因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。那么，商业秘密被侵犯后，权利人该如何主张侵权人给其造成的损失呢？
【案号】
亚恒公司是1999年2月注册成立的合资企业，主要生产、销售用于卫生巾、尿垫的“刺孔型干爽网面”材料。法定代表人龚政自行研制的“刺孔型干爽网面”生产工艺技术，属于该公司的商业秘密，亚恒公司对此采取了保密措施。1999年12月和2000年1月，亚恒公司分别与被告人陶国强、周德隆签订了劳动合同，合同不仅对职工离职后的保密义务作了约定，而且将公司的《保密制度》作为劳动合同的有效组成部分，该《保密制度》对公司商业秘密的范围、保密措施、奖励与处罚等均作出了规定。周德隆、陶国强在签订劳动合同时均承诺严格遵守《保密制度》，分别被任命为亚恒公司生产部门厂长和精工车间主任。
2000年6月，被告人周德隆因故离开亚恒公司，并要求被告人陶国强今后在技术上对其给予支持。同年10月期间，周德隆违反亚恒公司有关保守商业秘密的要求，向被告人陈伟明提出成立一家与亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”同样产品的公司，并给陈伟明看了亚恒公司研制的“刺孔型干爽网面”滚筒模片样品，陈伟明表示同意。二人共同商议：由陈伟明负责申请注册成立公司，周德隆则负责解决公司的生产设备和技术人员。
2000年底，周德隆、陈伟明赴专门为亚恒公司生产压花机和分切机的浙江海宁万方轻工机械有限公司(以下简称万方机械公司)，也要求订制技术指标和性能与亚恒公司一样的YH600型压花机二台、FQH-600型分切机一台；其间，周德隆与陶国强还要求湖州杰森实业有限公司液压机床厂(以下简称杰森液压机厂)，制造一台技术指标和性能与亚恒公司基本相同的YY32-50A型四柱液压机。2001年1月3日，陈伟明投资成立伟隆公司，并担任法定代表人。2001年2月，陶国强在两年的工作合同期未满时擅自离开亚恒公司。
2001年4月至10月，周德隆、陈伟明、陶国强又到浙江慈溪肖强模具加工厂，要求该厂根据周德隆从亚恒公司获取的滚筒模片样品，为伟隆公司进行批量加工制作。伟隆公司定购的设备和加工制作的模片，均由陶国强验收。2001年3月，周德隆正式担任伟隆公司生产部门厂长；随后，陶国强也正式进入伟隆公司，具体负责滚筒模具的装配、调试及生产设备的维护等工作。
2001年初，亚恒公司发现伟隆公司为仿制其产品订制了与本公司相同的生产设备，遂派人与被告人周德隆、陈伟明交涉，并于同年2月和4月向陶国强、陈伟明先后发出律师函和书面通知，要求其停止侵权。随后，亚恒公司向公安机关报案。同年9月，公安机关对伟隆公司涉嫌侵犯亚恒公司商业秘密的行为进行调查。同年10月，周德隆离开伟隆公司，但陈伟明仍利用陶国强掌握的亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的技术信息继续进行生产。
2001年7月至2003年3月期间，伟隆公司生产与亚恒公司相同的“刺孔型干爽网面”，并以低于亚恒公司的价格分别销售给天津依依卫生用品厂、天津市三维纸业有限公司、上海微丝尔卫生用品有限公司、利发卫生用品(天津)有限公司、临安市雄鹰妇幼卫生用品有限公司、杭州梦棋雅卫生用品有限公司等单位，非法获利17万余元，并造成亚恒公司直接经济损失100余万元。
【法院认为】
认定侵犯商业秘密的行为应追究刑事责任的数额标准，以侵权人给商业秘密权利人造成30万元直接经济损失为起点。而公诉机关提交的《审计报告》对亚恒公司造成的直接经济损失采取了两种计算方法：一是以侵权人侵权产品的销售吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润；二是以权利人被侵权后销售量的减少吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润。从本案的实际情况看，生产卫生巾、尿不湿网面材料的企业不仅为亚恒公司和伟隆公司，但亚恒公司专有技术所生产的“刺孔型干爽网面”与其他网面材料相比，具有竞争优势。
故从市场竞争的不确定因素考虑，亚恒公司被侵权后销售量的减少并不一定完全是伟隆公司侵权造成的结果；而侵权人侵权产品的销售数量不仅反映了侵权的客观事实，而且能反映权利人被侵权后造成的直接损失。因此，以第一种计算方法即“侵权入侵权产品的销售吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润”计算出亚恒公司的直接经济损失，更为公平、合理。
【案例评析】
在司法实践中，计算
商业秘密权利人的损失数额主要有三种标准：一是依权利人因侵权遭受的
损失计算，二是依侵权人因侵权所得的利润计算，三是依据商业秘密本身的价值综合计算。根据《反不正当竞争法》的立法精神，应当先计算权利人因侵权遭受的损失，在损失无法计算时才能以侵权人因侵权所得的利润计算。以商业秘密本身的价值计算重大损失仅适用与商业秘密因侵权行为丧失非公知性这种特殊情况。
