【职务犯罪研究】如何准确界定玩忽职守罪？

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网友问：如何准确界定玩忽职守罪？

答：刑法第三百九十七条规定了玩忽职守罪，根据相关司法解释，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。当前实务中，存在着对玩忽职守罪认定泛化的倾向，究其原因，主要是对行为人的“职守”（即职责）和“严重不负责任”的认定不够精准。

“职责”如何界定

玩忽职守罪主要表现为不作为的过失犯，作为义务来源是职责认定的重要问题。我国刑法传统理论认为，法律明文规定、职务业务要求、法律行为、先行行为等是行为人作为义务的来源。然而现实情况中，行为人的作为义务经常来源于委任、聘任、临时性安排等情形。为解决此类职责界限的问题，有观点将玩忽职守罪中的职责理解为法律法规明文规定的职责与法律制度上作综合、实质观察所得出的职责。该观点虽能涵盖玩忽职守行为，但也可能导致认定玩忽职守罪时将职责边界随意扩大，以概括性、原则性的职责规定作为定罪依据，模糊了工作职责与日常生活的责任心界限。以下类型，是实务认定中应特别留意的问题。

一、如果依据法定职责认定行为人构成玩忽职守罪，则违反的职责规定应是明确的，不成文惯例不应作为职责界定的依据。因为肯定主管机关整体的作为义务并不困难，但直接推导出其中某一特定公务员具有作为义务，有时较为困难。对于行为人职责的原则性规定，如《突发公共卫生事件应急条例》第四十二条规定，有关部门、医疗卫生机构在应对传染病时有早发现、早报告、早隔离、早治疗，切断传播途径，防止扩散的职责。但该防控职责规定较笼统，并非卫生部门内部的所有人员都有防控职责，还需根据具体情形和内部职责分工具体判断。

二、界定职责内涵的依据必须是工作规范，即行为规范和程序规范，而非从业操守和形象规范，后者更多带有道德约束的意味，不涉及具体的工作职责。

三、行为人被临时抽调或借用，从事本职工作以外的其他非实质性工作，没有参与被评价为玩忽职守的实质性工作时，不应认定其应负玩忽职守的责任。

四、行为人的工作职责仅在于对文字资料的字面审核，而不负实质性审查或审批的职责时，不宜将资料真实性出现的问题归咎于其玩忽职守。对行为人签署不具有实质内容的过程性意见的行为，不应简单将形式审核等同于玩忽职守中的职责。

五、行为人履行公务行为虽可能与本级要求不符，却是按上级主管部门下发文件的明确要求去做的，则不应认定行为人有玩忽职守行为。

六、超出行为人自身知识和技能的专业评估事项，经相关专业技术人员签字认可后，行为人最终签字履行对该评估程序的确认手续，由于该行为人不具有否定评估结论的专业技能，因此其行为并未违反工作职责，否则属于片面加重职责和义务。

“严重不负责任”如何界定

刑法第九章渎职罪中多个罪名的罪状都规定了“严重不负责任”。由于过失犯罪实行行为的含糊性，我国刑法在规定上述犯罪行为时采取了两种模式：一种模式如传染病防治失职罪，刑法规定的是“从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的”，此模式为“严重不负责任+危害结果”，“严重不负责任”是对实行行为的概括规定；另一种模式如动植物检疫失职罪，刑法规定的是“前款所列人员严重不负责任，对应当检疫的检疫物不检疫，或者延误检疫出证、错误出证，致使国家利益遭受重大损失的”，该模式为“严重不负责任+具体行为+危害结果”，“严重不负责任”是对实行行为的提示性规定，若具体行为不属于“对应当检疫的检疫物不检疫，或者延误检疫出证、错误出证”的范围，但属“严重不负责任”的行为，仍可以认定为玩忽职守罪。

刑法及司法解释未对“严重不负责任”作出界定，实务中，有的办案人员未论证某行为为何属于严重不负责任，便径直认定行为人构成玩忽职守罪。笔者认为，对于“严重不负责任”，可以从定性和定量两个维度来认识。

对“严重不负责任”的定性。从词义看，“不负责任”既可以用来表述主观态度，也可用以形容客观行为。从立法规定看，由于玩忽职守罪是过失犯，如果不限制“不负责任”的程度，就可能将轻微不负责任或一般失职也定罪，造成“一般过失+严重后果=玩忽职守罪”，此时，“严重不负责任”的认定就被虚化了。

“严重不负责任”在玩忽职守罪构成要件中，是属于主观构成要件还是客观构成要件，有不同认识。主观要件说认为，行为人是在对公务敷衍塞责、马虎草率的极不负责任的主观心态下选择不履行或不认真履行职责，故其是一种主观构成要素，是对过失犯罪主观过失程度的规定。客观要件说认为，“严重不负责任”是从行为人客观上不履行或不认真履行职责行为的严重程度来反证其属“严重不负责任”。笔者认为，前述“严重不负责任+危害结果”模式中的“严重不负责任”是对行为的概括性规定，刑法条文规定罪状时不可能只规定主观要素而不规定客观要素，因此该模式下的“严重不负责任”应理解为客观构成要件；“严重不负责任+具体行为+危害结果”模式中的“严重不负责任”是对后面具体行为的提示性或限定性规定，也应属于客观构成要件。当然，这样理解并不意味其在主观方面含义的丧失，因为主观层面的内容可以从客观行为中推断。

对“严重不负责任”的定量。“严重”是对程度的限定，既然将“严重不负责任”归结为犯罪客观要件，那么，应当从“不负责任的行为”来把握“严重”的程度。实务中确实较难判断“严重”程度的界限，办案人员更多选择由果追因，如果发生法定危害结果，只要行为人履职行为有不当之处，便认定构成玩忽职守罪。对此，笔者认为，行为危害程度的高低与履职程度的高低密切关联，原本应履行的职责完成度越高，行为所导致的危险可能性就越低，行为本身的社会危害性就越小，严重程度也就越低。基于风险社会的实际，为了避免社会发展裹足不前，行为人基本履行了职责，若其导致的风险属可承受范围，纵然某种不利结果出现，也不宜归咎于行为人。类似的情形还有：行为人已经做了自己职责范围内应当做到的主要事情；行为人一直恪尽职守，做了大量工作，已穷尽了现有条件下本职岗位所能做的一切工作。