用人单位如何向女职工支付产假工资、生育津贴?丨威科先行

作者丨周缘求机构丨江苏云崖律师事务所*本文为威科先行文章一、问题之提出我国劳动法律对女职工生育期间提供特别保护,《劳动法》第62条规定,“女职工生育享受不少于九十天的产假。”第70条、第73条规定,国家建立社会保险制度,设立社会保险基金,劳动者在生育的情形下,可依法享受社会保险待遇,获得帮助和补偿。关于女职工的产假待遇,存在若干法律争议问题:产假工资与生育津贴是什么关系?产假工资按照何种标准支付?单位是否应当向职工补足差额?地方规定与国家规定不一致的地方,如何理解执行?本文对国家规定和江苏规定进行了简要梳理,供参考。二、国家规定关于产假工资、生育津贴的历史变化1、《劳动保险条例》、《劳动保险条例实施细则修正草案》的规定《劳动保险条例》(1951年2月26日政务院发布,1953年1月2日政务院修正)第16条规定,产假期间,工资照发。《劳动保险条例实施细则修正草案》(劳动和社会保障部1953年01月26日发布)第36条规定,实行劳动保险的企业的临时工、季节工及试用人员,产假期间由企业行政方面或资方发给产假工资,其数额为本人工资百分之六十。2、《企业职工生育保险试行办法》、《社会保险法》的规定《企业职工生育保险试行办法》(劳动和社会保障部“劳部发〔1994〕504号”,1994年12月14日发布,自1995年1月1日起施行。)第5条规定,“女职工生育按照法律、法规的规定享受产假。产假期间的生育津贴按照本企业上年度职工月平均工资计发,由生育保险基金支付。”《社会保险法》(2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过,根据2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议《关于修改〈中华人民共和国社会保险法〉的决定》修正)第54条、第56条规定,用人单位已经缴纳生育保险费的,其职工享受生育保险待遇;女职工产假期间,可以按照国家规定享受生育津贴;生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。3、《女职工劳动保护特别规定》的规定《女职工劳动保护特别规定》(国务院令第619号,2012年04月28日发布并施行)第5条规定,“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”第8条第1款规定,“女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”4、《劳动法》、《妇女权益保障法》的规定《劳动法》第62条规定,“女职工生育享受不少于九十天的产假。”《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳动部“劳部发〔1995〕309号”,1995年08月04日发布并施行)第58条规定,“女职工因生育、哺乳请长假而下岗的,在其享受法定产假期间,依法领取生育津贴;没有参加生育保险的企业,由企业照发原工资。”《妇女权益保障法》第27条规定,任何单位不得因产假而降低女职工的工资。5、小结(1)根据现行有效的《企业职工生育保险试行办法》第5条、《社会保险法》第54条第2款、第56条第2款、《女职工劳动保护特别规定》第8条第1款的规定,女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。(2)《女职工劳动保护特别规定》第8条第1款与该规定第5条以及《妇女权益保障法》第27条并不存在矛盾,单位无需补足生育津贴与职工工资的差额。有论者提出,《女职工劳动保护特别规定》第5条和第8条存在矛盾,单位应补足生育津贴与产假工资的差额(于欣华、向春华:《期待更完善的生育津贴规则》,载《中国社会保障》2014年第3期),本文对此不能认同,理由如下:其一,《社会保险法》明确规定了单位缴纳生育保险后职工可以享受生育津贴待遇,并未规定单位需要补足生育津贴与产假工资的差额。其二,《妇女权益保障法》第27条、《女职工劳动保护特别规定》第5条,只是从消极层面规定单位不得降低女职工产假工资,并未规定单位需要积极补足工资差额的义务。其三,单位依法缴纳生育保险后,即不应再另行承担女职工生育期间的待遇,否则有违以缴纳保险替代自身责任的保险逻辑。而且,对女职工生育期间的待遇保障,不宜采用过高标准,不应对单位课加过重负担,对女职工的过度保护,违背市场经济的基本逻辑,实际效果也可能与美好初衷背道而驰。三、江苏省地方规定的新旧变化《江苏省城镇企业职工生育保险规定》(1999年10月1日起施行,2014年10月1日失效)第7条第1项规定,女职工产假期间本人原工资照发,生育保险基金以生育津贴形式对企业予以补偿。《江苏省职工生育保险规定》(2014年10月1日起生效)第18条第1款、第4款规定,“生育津贴是职工按照国家和省有关规定享受产假或者计划生育手术休假期间获得的工资性补偿。生育津贴按照职工产假或者休假天数计发,计发基数为职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30。职工产假或者休假期间,享受的生育津贴低于其产假或者休假前工资的标准的,由用人单位予以补足;高于其产假或者休假前工资的标准的,用人单位不得截留。”第15条规定,用人单位未按照规定办理社会保险登记或者未按时足额缴纳生育保险费,职工的生育津贴由用人单位按照职工产假或者休假前工资的标准支付。四、国家规定与江苏新旧规定对比_单位参加生育保险单位未参加生育保险国家规定由生育保险基金按照单位上年度职工月平均工资标准支付。由单位按照女职工产假前工资标准支付。江苏规定(旧)由单位按照女职工原工资标准支付产假工资;生育保险基金以生育津贴形式对企业予以补偿。未规定。江苏规定(新)由生育保险基金根据休假天数按照单位上年度职工月平均工资除以30向女职工发放生育津贴;生育津贴低于女职工产假前工资的,由单位予以补足。职工的生育津贴由单位按照职工产假前工资的标准予以支付。五、地方政府规章与国家法律法规规章冲突,国家标准与江苏标准如何适用?——江苏省内的女职工能否要求单位补足产假工资差额?如上表所示,与国家法律法规、部门规章不同,江苏地方政府规章对生育津贴和产假工资采取了就高原则,要求单位向女职工补足生育津贴与产假前工资的差额。根据《立法法》第88条、第89条、第91条的规定,地方政府规章与部门规章具有同等效力,但其效力低于国家法律和行政法规的效力。因此,本文认为,在《社会保险法》未规定用人单位需要补差的情况下,地方法规规章不得以上位法没有禁止为由,擅自规定用人单位的补差义务。因为,在劳动关系中,一方的权利即意味着另一方的义务,地方立法不应超越上位法的规定,擅自为用人单位或劳动者增加权利或义务。但是,在劳动法领域中,地方立法甚至地方法院裁审意见不同于国家法律规定所在多是,那么,在司法实践中,关于生育津贴和产假工资差额问题,江苏法院是适用《社会保险法》、《女职工劳动保护特别规定》,还是《江苏省职工生育保险规定》呢?1、职工胜诉案例从检索到的相关案例看,江苏法院的主流观点,是优先适用江苏省政府规章的规定,支持女职工主张生育津贴与产假工资差额的诉求。江苏省高级人民法院2020年4月30日发布了“江苏法院2019年度劳动争议十大典型案例”,案例一为“用人单位不得在职工休产假期间降低工资待遇”【无锡市梁溪区人民法院(2018)苏0213民初11278号;无锡市中级人民法院(2019)苏02民终3771号】,无锡市梁溪区人民法院一审认为,摄影部在收到社保部门支付的生育津贴后应当全额支付给职工,判决摄影部将截留的生育津贴2299.04元支付给职工。无锡市中级人民法院二审认为,李某某享受的生育津贴低于其产假前的工资标准(5000元/30天*128天=21333.33元),故摄影部应予以补足,李某某主张的8000元并未超过应补发的金额,参照《江苏省职工生育保险规定》第18条之规定,撤销一审判决,改判摄影部补发生育津贴8000元。有不少案例与上述典型案例持同样的裁判观点,如:某汽车销售公司与黄某生育保险待遇纠纷案【东台市人民法院(2018)苏0981民初775号】、李某某与南京某市场营销策划公司劳动争议纠纷案【南京市中级人民法院(2016)苏01民终7104号】、扬州某酒店管理公司与陆某劳动争议纠纷案【扬州市广陵区人民法院(2015)扬广民初字第3521号】,等等。2、职工败诉案例但是,在任某某与某啤酒公司劳动争议纠纷一案【溧阳市人民法院(2016)苏0481民初4475号;常州市中级人民法院(2017)苏04民终1027号】中,任某某根据《江苏省女职工生育保险规定》第18条的规定,要求补足生育津贴与实际工资之间的差额。啤酒公司提出抗辩,认为其已将社保部门核发的生育津贴9085.78元足额发放给员工,依据《女职工劳动保护特别规定》第8条的规定,公司无需补足任某某产假期间的工资差额。溧阳市人民法院一审认为,女职工符合生育保险规定的,在产假期间,可以享受由生育保险基金支付的生育津贴,故参保职工的生育津贴的支付主体为生育保险基金经办机构,双方因社保缴费基数低产生的争议,法院不予处理,驳回了任某某的该项诉求。任某某不服上诉,常州市中级人民法院二审认为,啤酒公司已经按照生育保险基金经办机构核定的缴费标准为任某某缴纳了生育保险费用,为其办理了生育保险。在任某某生育后,生育保险基金经办机构已经按照其核准的缴费基数向任某某支付了生育津贴,任某某主张由公司向其支付生育津贴与实际工资之间的差额缺乏法律依据,故原审判决对任某某该项诉讼请求不予支持亦无不当。在胡某某与某餐饮集团公司劳动争议纠纷案【宿迁市中级人民法院 (2018)苏13民终2163号】中,法院亦持同样观点。六、江苏省新旧标准如何衔接?——产假工资、生育津贴新规是否具有溯及力?在聂某与徐州某实验幼儿园劳动争议纠纷一案中,江苏省高级人民法院(2016)苏民申3009号民事裁定书再审认为:虽然2012年4月28日实施的《女职工劳动保护特别规定》第8条第1款规定,女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付。但该行政法规同时并未就由生育保险基金支付的生育津贴的具体发放形式作出规定。而1999年10月1日实施、2014年10月1日废止的《江苏省城镇企业职工生育保险规定》第7条第1款第1项规定,女职工生育或流产,按照国家和省有关规定享受产假。产假期间本人原工资照发,生育保险基金以生育津贴形式对企业予以补偿。由此可见,该地方规章已将本省女职工产假期间生育津贴的具体发放形式明确为:用人单位按原工资标准支付产假期间的工资,由生育保险基金支付的生育津贴则补偿给用人单位。同时,该地方规章对于生育津贴与产假期间实际工资间的差额应如何处理问题,未作规定。虽然2014年10月1日实施的《江苏省职工生育保险规定》对此作出了有利于职工的规定,但由于该规定不应溯及既往,故也不能适用于本案。因此,应当认定在聂某生育期间,由生育保险基金所支付的生育津贴归用人单位。七、单位未及时足额支付生育津贴/产假工资,职工能否以此为由解除劳动合同主张经济补偿?对这一问题的分析解答,涉及生育津贴/产假工资的性质界定、义务主体以及支付期限等若干问题。关于生育津贴的性质,《江苏省职工生育保险规定》第18条规定,“生育津贴是职工按照国家和省有关规定享受产假或者计划生育手术休假期间获得的工资性补偿。”根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第10条第1项的规定,特殊情况下支付的工资,包括员工在产假、计划生育假期间的工资。综合上述规定,似乎将生育津贴/产假工资界定为劳动报酬,更加符合立法本意,更有利于女职工权益保护。但问题在于,无论是根据现行的国家规定还是江苏省地方规定,在单位已经缴纳生育保险的情形下,支付生育津贴的义务主体是生育保险基金而不是用人单位。在此情形下,如当地规定由女职工自行至社会保险经办机构自行办理,则生育津贴的领取或支付与用人单位无关(必要的手续配合除外);如当地规定需由用人单位办理生育津贴领取手续,用人单位在收到生育津贴后及时转付给女职工即可;均不存在用人单位在产假期间需要向女职工支付产假工资的问题,也就不存在女职工以单位未及时足额支付产假工资解除劳动合同主张经济补偿的问题。但是,关于单位未及时足额支付生育津贴/产假工资,用工实践中存在各种不同的情形,单位的主观过错以及对员工的损害后果可能完全不同,员工能否以此为由主张解除劳动合同经济补偿,在国家和地方法律法规对此没有明确规定的情况下,目前江苏省内亦未形成统一的裁审意见,不同法院的裁判结果也大相径庭。案例一单位在产假期间未向员工支付工资,也未在收到生育津贴后及时支付给员工,法院判决支持员工经济补偿诉求在张某某与北京某营销顾问公司劳动争议纠纷案【连云港市海州区人民法院(2016)苏0706民初1144号;连云港市中级人民法院(2016)苏07民终2845号】中,连云港市海州区人民法院一审认为,本案原告作为被告单位的女职工,在其生育期间依法享有休产假及领取产假工资的权利,被告作为用人单位应当按规定支付其产假工资。但事实上,被告在原告产假期间并未发放原告工资,被告辩称原告的产假工资应由生育基金以生育津贴的形式发放,其不存在拖欠原告工资的行为。对此,本院认为,被告的辩称意见与现行的劳动法律、法规规定不相符,本院不予采信。退步讲,即使被告的辩称理由成立,其在收到社会保险经办部门汇出的生育津贴、营养费等费用后,直到2015年7月24日才支付给原告,仍存在拖延发放原告工资的违法事实。被告的行为属于未及时足额发放劳动者工资,故原告可以依法解除与被告的劳动关系并依法享受经济补偿。按规定被告应当向原告支付经济补偿,金额为17652.25元(2521.75元×7)。连云港市中级人民法院二审维持原判。案例二单位在产假期间未支付工资,也未在产假津贴明确后支付差额部分,法院判决支持员工经济补偿诉求在深圳某电子有限公司与赵某劳动争议纠纷案【苏州市姑苏区人民法院(2017)苏0508民初4237号;苏州市中级人民法院(2017)苏05民终9600号】苏州市姑苏区人民法院一审认为,赵某产假期间,公司未向其支付工资,且在生育津贴明确之后,也没有将差额部分补足赵某,故赵某以未向本人及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同符合法律规定,公司应依法支付经济补偿金32053.45元。苏州市中级人民法院二审维持原判。案例三法院认为生育津贴不属于劳动报酬,职工无权以此为由解除劳动合同主张经济补偿在胡某某与某餐饮集团公司劳动争议纠纷案【宿迁市中级人民法院(2018)苏13民终2163号;江苏省高级人民法院(2019)苏民申5238号】,宿迁市中级人民法院二审认为,胡某某因缴纳生育保险而获得的生育津贴并不属于劳动报酬,其主张公司未及时向其支付劳动报酬无事实依据,对胡某某要求支付经济补偿金的主张不予支持。胡某某认为,劳动法规定的劳动报酬系广义的劳动报酬,并不局限于日常工资,生育津贴系劳动者因劳动而获得的福利待遇。由于餐饮公司未能足额支付该部分利益,故其可以要求解除合同并要求支付经济补偿金,以此为由申请再审。江苏省高级人民法院再审审查认为,胡某某主张餐饮公司迟延向其支付生育津贴,但因缴纳生育保险而获得的生育津贴并不属于劳动报酬,故原审法院未支持其上述主张并无不当。八、操作建议尽管根据《立法法》的规定,地方政府规章与国家法律、行政法规不一致的,应当适用法律法规的规定,但在司法实务中,基于倾斜保护劳动者权益的政策认识,劳动仲裁委、人民法院经常对用人单位以“就高不就低”的原则进行法律适用。在此情况下,为避免风险和争议,关于女职工的产假工资/生育津贴问题,本文建议,江苏省的用人单位还是按照《江苏省职工生育保险规定》谨慎操作为宜,即:(1)依法及时足额缴纳包括生育保险在内的各项社会保险;(2)女职工产假期间,按照公司正常的工资支付周期按照原工资标准支付工资;(3)在收到生育保险基金核发的生育津贴后,对于超过女职工产假工资的部分,及时补发给女职工。作者介绍

周缘求江苏云崖律师事务所合伙人/主任无锡市律师协会副会长江苏省律师协会劳动与社会保障业务委员会副主任无锡市人大常委会社会建设工作咨询专家华东政法大学法律硕士专业兼职硕士生导师Wolters Kluwer | 威科先行

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