固定总价工程未完工情形下工程价款的结算
建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程款的，如因某些原因导致工程未能完工，如何结算未完工程款往往成为承发包双方的矛盾焦点。本文旨在探讨司法实践中此类问题不同的裁判方法，供读者参考分析。
一、部分法院对“固定总价工程未完工情形下工程价款结算”的规定
1、2021年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定了当事人约定按照固定价结算工程价款，人民法院不支持当事人申请对工程造价进行鉴定。但其适用范围是承包人已经完成全部工程施工的情形，并不规范承包人未完成工程施工的工程价款的结算的情形。
2、2018年《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第8款，建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。
3、2012年《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
4、2011年《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（已废止）第五条：建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。
5、2011年《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第三条第（三）款:关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算的问题。对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的，则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量，据实结算工程价款;如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。
6、2015年《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第25条：约定工程价款实行固定总价结算的建设工程施工合同在未全部完成施工即终止履行，承包人已施工的工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，由双方协商确定已施工的工程价款，协商不成的，由鉴定机构根据工程设计图纸，施工图纸，施工签证。交接记录等资料以及现场勘驻结果对已完 成工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程价款。
7、2007年《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第15条：固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。
8、2016年《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》第11条建设工程造价鉴定中，鉴定方法如何确定？第（6）项：建设工程为未完工程的，应当根据已完工程量和合同约定的计价原则来确定已完工程造价。如果合同为固定总价合同，且无法确定已完工程占整个工程的比例的，一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。
9、2018年3月1日《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第5.10.7条规定：“总价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用：1、合同中又约定的，按合同约定进行鉴定；2、委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算；3、委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断使用。”
二、各地法院对于“固定总价工程未完工情形下工程价款结算”的规定分析
（一）完工工程量折算法
“完工工程量折算法”系先计算出已完工程量与合同约定总工程量的比例，再用合同约定的固定总价乘以该比例计算出已完工部分的工程价款。广东省高院、山东省高院、四川省高院规定即采用此方法。
此方法操作简单，但计算的结果准确性较差。在完工工程量与其对应的材料、人工等消耗的价款不完全对等时，单位工程量对应的工程价款并不完全一致，用此方法结算不能准确计算已完工工程的实际价款。
（二）按定额比例折算法
“按定额比例折算法”系先由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程总价款的比例，再用合同约定的固定总价乘以该比例计算出已完工部分的工程价款。江苏省高院、北京省高院规定即采用此方法。
此方法解决了“完工工程量折算法”中单位工程量对应工程价款不一致的弊端，能够较为准确的计算出已完工程的实际价款金额，但鉴定操作较为复杂，确定合理的取费标准是该方法的关键。
（三）区分发承包人过错法
上述两种折算方式，都无法区分发包人、承包人之间解除合同的过错责任。因违约或过错导致未完工程的的一方依法应当承担更多责任，所以实务界一直倡导在计算未完工程价款时应当区分发承包人之间的过错。
2018年3月1日《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第5.10.7条规定就能根据委托人的认定区分发承包人过错的前提下，再由鉴定机构按照发包人或承包人的过错以不同的方式计算未完工程价款。
区分方法如下：承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算。按照工程所在地同时期适用的计价依据计算的工程款金额是高于合同固定总价的，所以因承包人违约导致的未完工程，承包人获得的工程价款要按照定额比例折算法要少。同理，如发包人违约导致合同解除的，承包人可以请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，承包人根据该计价依据计算的已完工工程款则要比按照定额比例折算法要多。
三、固定总价工程未完工情形下工程价款结算风险的应对与防范
一是做好事前防范，尽量避免中途退场情形的发生。合同中可以约定中途退场情况下的结算方式，避免因发、承包双方就结算不能达成一致，且各地法院规定又不尽相同而导致的法律风险。合同签订阶段，重视合同相对方的资信管理，动态跟踪相对方资信状况的变化。明确施工范围，明确固定总价合同的风险承担范围及风险承担范围外的合同价款调整方法。
二是做好事中控制，履约过程中将风险防控落实到项目的各个环节，注意收集和保留项目过程中的各项证据。及时通过发函、制作会议纪要、签证索赔等方式形成项目过程的证据链条。
三是做好事后应对，如果中途退场不能避免，应针对现状分析采用何种方法计算未完工程价款更能保障自身权益，并积极与相对方协商沟通。
岳翼律师
北京市盈科（南京）律师事务所股权高级合伙人、监事会副主任，律师执业13年， 专注于建设工程房地产争议解决，承办了大量法律关系复杂、争议大、涉案金额高的建设工程房地产纠纷案件，内容涵盖EPC总承包、施工总承包、城市基础设施与配套设施、土地一级开发、商住房地产开发、产业园区投建运营、PPP项目等。尤其擅长处理工程造价、工程质量、工程工期等争议，同时在工程施工技术问题争议处理上有专业见解；在建设工程非诉服务领域：可提供房地产开发全过程法律服务，EPC/PPP全过程法律服务、基础设施领域全过程法律服务。