（重要）总公司中标是否可以由分公司签订合同?由分公司履行合同可以吗?

　　问题：张老师您好!我们是江西的一家招标代理公司，请教一个问题，总公司中标，是否可以由分公司签订合同?由分公司履行合同可以吗?另外，分公司和总公司是否是不同的民事主体?

　　张松伟(《中国招标》杂志社社长):采用招标投标方式签订合同，应遵循的基本原则是中标人和招标人签订合同，甲中标之后，不能由乙与招标人签订合同。但因为总公司和分公司的特定法律关系，在招标采购活动中，应结合具体情况进行分析。

　　法律上，分公司和总公司是不同的民事主体，但分公司是总公司的一部分，总公司包含分公司，分公司包含不了总公司。从这个逻辑上说，分公司中标，因为某种原因，不能与招标人签订合同的情况下，由总公司与招标人签订合同是没有法律障碍的;反之，总公司中标，因为某种原因，不能与招标人签订合同的情况下，不能由分公司签订合同。在合同履行方面，总公司中标之后，由分公司履行合同不存在法律障碍;反之，分公司中标，由总公司履行合同，也不存在法律障碍。

　　具体法理分析如下：

　　《公司法》里有关于分公司的表述，没有总公司的说法。总公司是业界俗称，和它相对应的是《公司法》里的分公司。总公司和分公司是对应关系。

　　我们先来梳理法律、行政法规关于总、分公司的基本规定。

　　《公司法》第14条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”

　　《民法典》第74条第一款规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。”第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”

　　《公司登记管理条列》第45条规定：“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。”第46条规定：“分公司的登记事项包括：名称、营业场所、负责人、经营范围。分公司的名称应当符合国家有关规定。分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。”第47条规定：“公司设立分公司的，应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记;法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的，应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。设立分公司，应当向公司登记机关提交下列文件：(一)公司法定代表人签署的设立分公司的登记申请书;(二)公司章程以及加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件;(三)营业场所使用证明;(四)分公司负责人任职文件和身份证明;(五)国家工商行政管理总局(现为“国家市场监督管理总局”，笔者注)规定要求提交的其他文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设立分公司必须报经批准，或者分公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，还应当提交有关批准文件。分公司的公司登记机关准予登记的，发给《营业执照》。公司应当自分公司登记之日起30日内，持分公司的《营业执照》到公司登记机关办理备案。”第48条规定：“分公司变更登记事项的，应当向公司登记机关申请变更登记。申请变更登记，应当提交公司法定代表人签署的变更登记申请书。变更名称、经营范围的，应当提交加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件，分公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，还应当提交有关批准文件。变更营业场所的，应当提交新的营业场所使用证明。变更负责人的，应当提交公司的任免文件以及其身份证明。公司登记机关准予变更登记的，换发《营业执照》。”第49条规定：“分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的，公司应当自决定作出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。申请注销登记应当提交公司法定代表人签署的注销登记申请书和分公司的《营业执照》。公司登记机关准予注销登记后，应当收缴分公司的《营业执照》。”

　　国家税务法规也明确规定，分公司的财务报表要和总公司合并计算。

　　从法律、行政法规的有关规定，可以总结出分公司具有以下特征：(一)分公司不具有法人资格，其民事责任由公司(业界俗称总公司)承担;(二)分公司名称上叫公司，但它不是公司，属于总公司的分支机构，通常在总公司住所以外设置，它的设立无需按照公司设立程序，只要履行简单的工商登记手续即可;(三)分公司没有自己独立的人事权、财产权，总公司对分公司的人事任命、业务管理、财产调度、是否存续等有绝对支配权;(四)分公司没有自己的公司章程，总公司的章程就是分公司的公司章程;(五)分公司的业务范围不能超出总公司的业务范围;(六)分公司的名称只能在总公司的名称后面加上某地分公司字样：(七)分公司的自主经营权是相对的，不是绝对的。

　　因此，分公司可以以自己的名义开展民事活动，有一定的独立性和自主权，但实质上它还是总公司整体组织机构的一部分。总、分公司之间，主体地位是不平等的，是整体与部分、管理与被管理、主与从、支配与被支配的法律关系。总公司设置分公司的主要目的是为了在住所以外的地方方便地开展经营活动，分公司在总公司的授权权限之内开展经营活动，所有民事后果(包括利与不利)都由总司全部承担，也可以说，总公司与分公司之间是法定代理关系，分公司是代理人，总公司是被代理人。

　　此外，根据《民法典》第74条第二款(原《民法总则》第74条第二款)规定，分公司是独立的民事责任主体，但其承担民事责任的能力是有限的，以总公司通过内部制度对其进行的授权和其管理的财产为限。