侵权行为的构成要件与侵权责任的构成要件之间的区分理论

侵权行为的构成要件与侵权责任的构成要件之间的区分理论

张民安 教授讲座

讲座时间  2021年5月17日

讲座地点  中山大学法学院

记录整理  温馨

目录

一、侵权损害赔偿的复杂性

二、侵权责任的构成要件为何不能够等同于侵权行为的构成要件

三、侵权行为本身的构成要件范例一：《民法典》第1165条规定的过错行为的构成要件

四、侵权行为本身的构成要件范例二：《民法典》第1236条规定的高度危险作业的构成要件

五、侵权行为本身的构成要件范例三：《民法典》第1024条规定的诽谤行为的构成要件

六、一般过错侵权责任的构成要件为何不能够等同于一般侵权责任的构成要件

一、侵权损害赔偿的复杂性

我们接下来重点讲侵权的损害赔偿，你的房子被人放火烧掉了，你该怎么要求人家赔钱？你被人打死了，你该怎么要求人家赔钱？当然中国有很多很奇怪的案子，有一对夫妻结婚了几年一直没有生小孩，后来丈夫在广东，在某一个工地打工的过程当中，从高空的外墙上摔下来了，把性器官给摔坏了，摔坏了之后他就不能跟妻子发生性行为，他的妻子向法院起诉，要求法官责令被告赔偿他的损害。这是真案子，你们在网上可以搜这个案子，你说这个案子要不要赔？赔什么？为什么要赔？为什么不赔？

所以这个案子涉及到什么问题？女性的性权力，当你对她的丈夫实施侵权行为的时候，当然丈夫遭受了损害，丈夫有性权利的损害，所以性是不是个权利？如果性是个权利，性的权利有哪些内容，受到损害之后，有哪些损害赔偿的主张，这是第一个。别的赔偿你当然要赔的，住院、治疗当然要，但是治疗治不好成了个太监，就不能发生性行为了，不能发生性行为他有什么损害？当一个人不能发生性行为的时候，还有哪些损害风险？

第一，他不能有孩子，他不发生性行为，他怎么有孩子？除非他花钱到医院去做试管婴儿，那得多少钱呢，他能不能付得起？他要付得起，他能不能要求你被告赔钱？大家看第一个性权利的第一项内容是什么，生育权。

第二项内容，就是发生性行为，满足精神上的需求，那人就是个动物，动物它就要天生地发生性行为，人是由两性组成的，当然现在人还有多性，现在至少在西方社会有六种性别，但是男性和女性是基本性别，为什么这个世界上要有男性有女性呢？当然是男性和女性之间要发生性行为，过去发生性行为理解为是生孩子，现在有些人不生孩子，发生性行为就是为了满足情感的需求，现在不能发生性行为，体会不到性的乐趣，所以性权利的第二个表现就是性乐趣，追求性快乐。

还有没有第三个？性权利还有第三个，就是异性抚摸你的时候，你能够有感觉，他现在成了太监，他的妻子晚上抚摸他，一点感觉都没有，这个叫性权利的三项内容。

这不是我讲的，是法国最高法院讲的，我讲的这是法国最高法院在性审判领域讲到的三项损害赔偿请求权。就是你实施侵权行为，导致他的性受到伤害，你要赔偿三个方面的内容，第一，生育损害。首先第一个赔偿他不能生育的损失，第二个要赔偿他晚上不能发生亲密的性行为，不能够感受性乐趣的损失。第三个，你要赔偿他，你怎么抚摸他，他像个木头似的，他没有受到伤害之前，你抚摸他，他能够配合你，他能够有触动，他能够有激情，你现在怎么去触摸他，他一点感觉都没有，这是法国最高法院在性损害领域做的裁判，这个叫性权利受到损害。这个案子很典型的体现了丈夫的性权利受到损害，丈夫如果向法院起诉，法官要不要赔偿这三项损害？如果丈夫向法院起诉，他说你看第一我成了太监，不能生孩子了。他现在不能生孩子，你不能说他是精神损害赔偿，也不能说他是财产损害赔偿，它是一个非财产损害赔偿。虽然说现在很多人不愿意生孩子，但是一个想生孩子的人，如果因为你的侵权行为，他不能生孩子，那是非常痛苦，这个时候你不能说是精神损害，生育损害不是精神损害也不是财产损害，它是一种非财产性质的损害。同样第二个，他不能够体会性快乐，这个也属于一种损害，它也属于一种非财产损害，要赔。第三个，就我刚才讲的，你怎么样触碰他，他都是个木头，这个也算是非财产损害。

那大家看，这个是法国最高法院裁判的案子，这个案子在我们广州的某一个区发生了，但是中国的法官的裁判和法国最高法院的裁判完全不一样，大家要注意了，我讲的是法国最高法的裁判，就意味着是欧盟的裁判，因为法国现在的侵权领域要跟整个欧盟靠近，整个欧盟都是这样的，因为这涉及到人权，生育权涉及到人权，所以赔偿的领域整个欧盟基本上都是一致的，欧盟的赔偿又是跟着英美靠齐的，所以整个世界上性损害的赔偿是趋同的。这个案子第二个问题，现在丈夫没有向法院起诉这三项内容，他的妻子向法院起诉一项内容，就是晚上不能再亲热了，不能再感受到性乐趣了，她向法院起诉，要求法官责令被告赔钱。这个女人有没有性权力？首先这个女人作为妻子，她像她丈夫一样是有性权利的，你不能说她没有性权利，她的性权力也受到侵犯，但是她和丈夫的唯一的差异在侵权法上是什么呢？丈夫是直接受害人，妻子是间接受害人，丈夫有性权利，妻子有性权利，两个人性权利都受到被告的侵害，他们之间唯一的差异，丈夫是直接受害人，他直接为被告打工，从被告的外墙上摔下来，他成为直接受害者，直接受害人他当然有权要求法官责令被告赔偿他的性权利受到侵害了。所以那三项内容，当然你都要赔？不赔，你违反了欧盟的、全世界的规则，这是当今侵权法的共同的规则。

现在问题是他的妻子作为间接受害人，这个性权利被告要不要赔？如果丈夫被被告打死，妻子是有权要求赔偿的。中国赔偿精神痛苦，非财产损害精神痛苦。第二，财产损失，这两个赔钱。他的妻子虽然是间接受害人，但是妻子丈夫被打死了，妻子作为间接受害人，是有权要求侵权人赔偿自己的非财产损害，精神痛苦。财产损害，抚养费和什么其他的费用。现在问题是妻子作为间接受害人，她的性权利受到损害，她能不能要求被告赔偿？你看这个案子，法官驳回了，法官驳回了请求，但是这个案子你在法国最高法院，如果他与这个女人身在法国，最终能够得到赔偿。

所以大家看，这个就是侵权损害赔偿的问题，这个性利益、性权利，大家可以看，中国的法官采取的方法跟法国最高法院完全是两回事，法国最高法院认为直接受害人，你的三项性权利要赔偿，你的妻子，你作为间接受害人，你的性权利受到侵害，同样能够获得赔偿。但是广州的某一个区的法官认为妻子作为间接受害人，她的性利益受到损害，不能够要求赔偿。大家想想为什么有这么大的差异？同学们你们想象一下他的妻子，以后怎么生活啊？同学们，她才30来岁，也很喜欢自己的丈夫，你说现在他们怎么生活？第一，这个女人要么放弃自己的性生活，要么为了追求自己的性享乐，第一，出轨。第二，离婚。除了这两条路，还有没有第三条路？如果你认为女人对性的需求是正常的，你就必须保护她的性权利。如果你认为她不是受害人，她没有权利请求的基础，你说这个女人怎么去解决自己的性生活？你这不是逼着人家女人离婚吗？

所以大家可以想象一下，这个就是我们的裁判跟西方社会法官的裁判所存在的差异，性是一个非常重要的东西，性是夫妻之间的调节剂，这不是我讲的，这是心理学专家讲的，大多数离婚案，我们讲的是工业革命之前那些大多数离婚案都是因为夫妻之间的性关系不行，现在很多人离婚有各种各样的原因，当然其中一个就是性的问题了。所以这个意思就是说，法官不能够拘泥于传统的侵权法的理论，要有人性的考量，这个案子就很典型地说明咱们的法官和人家法官之间的差异，这就是大家想一想侵权损害赔偿是很复杂的。

二、侵权责任的构成要件为何不能够等同于侵权行为的构成要件

那么现在讲第一个问题，一个人实施侵权行为，他当然要承担侵权责任，这个是没有问题的，但是一个人承担侵权责任，不是说他一实施侵权行为，他就一定要承担侵权责任，一个人承担侵权责任，除了要有侵权行为之外，还要有侵权行为引起的损害。还要你的侵权行为和你的侵权行为引起的损害之间要有某种因果关系。这个时候，你承担侵权责任应该具备一些条件，第一侵权行为，第二侵权行为引起的损害。第三，侵权行为跟损害之间有某种因果关系，现在问题是，侵权责任这样的构成要件，我们怎么去称谓它？中国的教授把这个叫一般侵权行为的构成要件。在2009年之前，我们的教授把我刚才讲到的侵权行为、损害和因果关系，他们称之为一般侵权行为的构成要件。到了2009年之后，我们的立法者制定了中华人民共和国侵权责任法之后，他们自动地把一般侵权行为的构成要件就改成了一般侵权责任的构成要件。

同学们，这两者有差异吗？一个人承担侵权责任，他有侵权行为，他有损害，有因果关系，他有过错，我们是把这个叫侵权行为构成要件，还是叫做侵权责任构成要件？2009年之前，大家都说这个叫侵权行为的构成要件，2009年之后，因为中华人民共和国侵权责任法的制定，他们就把他的教科书，他的专著，自动把侵权行为的构成要件换成了侵权责任的构成要件。这个就是中国的民法教授干的工作，这两者有什么差异？我们这里讲到了，一个人承担侵权责任，他应该有各种各样的要件，我们不能把这些要件称之为一般侵权行为的构成要件，我们只能称之为侵权责任的构成要件。为什么？为什么一个人承担侵权责任，他应该具备的条件，我们不能叫一般侵权行为构成要件，我们只能叫侵权责任构成要件，不能叫侵权行为的构成要件。为什么？

魏振瀛教授主编的第四版的《民法》使用了“一般侵权行为的构成要件”，它指出：“一般侵权行为的构成要件，是指构成一般侵权行为所必须具备的条件。”另一个大学教授是中国政法大学的江平教授，他怎么说？他直接用了“一般侵权行为的法律要件”他没有对这个概念做解释，这是第一种做法。

第二种做法就是侵权责任的构成要件的用语。人民大学的张新宝教授，他在1998年的《中国侵权行为法》当中，张新宝教授也像魏振瀛教授和江平教授一样使用了“一般侵权行为构成要件”的术语。但是他到了2007年的《侵权责任构成要件研究》当中，他改了，他改成了侵权责任的构成要件。同样人民大学的王利明教授、杨立新教授，2015年出版《侵权行为法》的教科书，也用了一般侵权行为的构成要件，但是到了2010年的《中国侵权责任法教程》当中，他也像张新宝教授那样，把一般侵权行为的构成要件改成了侵权责任的构成要件。

这两者有没有差异？为什么你过去用一般侵权行为的构成要件，现在你改成了侵权责任的构成要件，侵权行为的构成要件和侵权责任的构成要件之间有什么差异？是不是同一个概念？我前面讲到了行为人你实施侵权行为，你的侵权行为引起损害，你的侵权行为跟损害之间有因果关系，你才承担责任。你承担的是侵权责任，你的侵权责任的承担不是没有条件的，而是有条件的，至少同时要具备三个条件，第一侵权行为，第二，侵权行为引起某种损害。

第三，侵权行为跟损害之间至少要有某种因果关系，这当然应该叫侵权责任的构成要件。

为什么在2007年2010年之前，所有的民法教授都叫做侵权行为的构成要件？这个称谓有什么问题？这说明一个问题，侵权行为的构成要件这个术语是来自台湾，是台湾的民法教授在他们的侵权法著作当中使用的，这个术语是抄来的。这个术语有什么问题？至今为止没有教授去解释有什么问题，把侵权责任构成要件，理解为侵权行为的构成要件。实际上说明我们的侵权法教授不懂，侵权行为本身它也有自己的构成要件，行为人实施某种侵权行为，这个行为是不是侵权行为？我们班一个女同学结婚了，一个同学把这个信息告诉了正在狂追这个女生的男同学，说你追她干什么？她已经结婚了。这个有没有构成侵权？你现在知道这个女生结了婚，现在你把这个女生结婚的信息告诉了另一个男同学，她告你要求你承担隐私侵权责任。说你看看我俩是闺蜜，当年我反复交代你说我告诉你我结了婚，我一进校的时候我就结了婚，但是你务必跟我保守秘密，至少在大学4年毕业之前，信息要保密，我反复叮嘱你，你现在把我的秘密泄露出去了。同学向法院起诉，要求你承担隐私侵权责任。在这个案件当中，这个女同学把另一个女同学结了婚的信息告诉了第三人，这个算不算是侵权行为，所以侵权法上一个人他只有实施侵权行为，他才可以承担侵权责任，他没有实施侵权行为，他就不用承担侵权责任。

所以侵权行为只是行为人承担侵权责任的众多条件当中的一个条件，他不等于侵权责任，所以侵权法上侵权行为它有自己本身的构成要件，侵权行为本身它要具备自己的构成要素，只有具备了自己本身的构成要件，行为人实施的行为才叫做侵权行为。有了侵权行为加上损害，加上侵权行为和损害之间的因果关系，行为人才能承担侵权责任。所以你现在把承担侵权责任的构成要件称之为侵权行为构成要件，最大的问题就是混淆了侵权行为本身的构成要件和侵权责任的构成要件。这个理论很重要，很多中国的教授他不明白这一点。

三、侵权行为本身的构成要件范例一：《民法典》第1165条规定的过错行为的构成要件

（一）《民法典》第1165条规定的一般过错侵权责任的构成要件

我们给大家举一些例子，民法典1165条，“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”那按照这一条，一个人要承担过错侵权责任，他至少要有几个要件？第一，侵害他人民事权益。你作为行为人，人家享有某种民事权益，你侵害了他的民事权益。第二，你在侵害他人民事权益的时候，你有过错。第三，你的过错侵害行为造成了他人的损害。第四，你的过错侵害行为与他人的损害之间要有因果关系，你承担过错侵权责任，按照1165条，至少要有四个构成要件。你不能把这四个要件叫做侵权行为的构成要件，要叫做过错侵权责任的四个构成要件，是责任构成要件，要你把这四个要件称之为侵权行为的构成要件，你就混同了这四个要件当中的一个构成要件，即过错。

（二）过错行为的构成要件不同于过错侵权责任的构成要件

侵权法上1165条最重要的一个内容是过错，这个意思就是说，虽然行为人侵害了你的某种民事权益，他未必要承担过错侵权责任。除非他侵害你民事权益的时候，他有过错。他没有过错，他就没有责任。李荣荣同学到酒楼去吃早餐，到酒楼去喝茶，喝茶的过程当中，她的钱包被人偷了，她打官司要求酒楼承担侵权责任，这个案子大家来看，李蓉蓉的财产权益受到侵权，她也有损失，第三个，她的权益受到侵害，跟侵权行为有因果关系，现在核心问题是有没有过错。现在打官司，李蓉蓉同学向法院起诉要求酒楼承担责任，酒楼有没有过错？什么叫过错行为？什么不叫过错行为？你说这个案子当中你怎么去判断酒楼的行为是不是过错行为。就说1165条当中的过错，有自己的构成要件。

现在打官司，李蓉蓉同学说一般的酒楼它有保安，我到你这喝茶怎么就没看见保安？酒楼说我们有保安，保安刚好去上厕所了。你不能说我有保安，我的保安他不上厕所。那酒楼让保安就上厕所这个行为算不算过错？李蓉蓉同学又说，你们酒楼没有摄像头，一般的酒楼都有摄像头，酒楼说我们有的是摄像头，有48个摄像头对着喝茶的地方，我可以调出来给你看。李蓉蓉同学又说，人家一般的酒楼有警示，“人多手杂，请注意保管好自己的财务。”酒楼说我们有，我们大堂一进来就贴上了，那酒楼的哪些行为是过错行为，哪些不是过错行为？换言之，过错本身有自己的构成要件，不是说你的东西在我酒楼里丢了，我酒楼就有过错，只有我在保管或者警告你顾客的时候，没有尽到合理的注意义务，我才有过错的。

（三）过错行为的三个构成要件

那过错有什么要件？过错有三个要件，过错本身有三个要件，

第一个要件，行为人在行为的时候，要对他人承担某种注意义务，行为人在行为上要对他人承担某种注意义务，酒楼当然要对顾客承担某种注意义务，为啥，消费者保护法上规定的，酒楼要采取措施保障茶客的人身安全和财产安全。第一个要件是什么？义务的承担。过错行为的第一个构成要件，就是行为人要对他人承担某种注意义务，你到我们酒楼来吃饭，我们酒楼当然要对你承担安全保障义务，要保障你的人身安全和你的财产安全，但是如果你是小偷，你到我们酒楼偷东西，没想到被另一个小偷给偷了，你在我们酒楼装作喝茶，然后你在那里盯着看看哪一个喝早餐人有个大钱包，这种情况下你去偷人家的钱包的时候，没想到你的钱包被偷了，你现在告人家酒楼要求酒楼承担责任，酒楼一查说这个人就是个小偷，既然你是受害人，你的钱包被偷，你又不是我们的顾客，你是个小偷，我们酒楼要不要对小偷承担注意义务？我上次讲到了，你是非法侵入者，所以我对非法侵入者的小偷不承担安全保障义务。第一个要件，被告的行为要构成过错行为，首先被告要对原告承担某种注意义务，在酒楼的这个案子当中，酒楼要对顾客承担安全保障义务，要采取措施保障他的人身安全和财产安全。但是酒楼不对进入酒楼混吃骗财的小偷承担任何注意义务。

第二个要件，虽然我对你承担某种义务，我没有履行这个义务，过错的第二个要件，行为人在对他人承担某种义务的情况下，这个义务没有履行，如果行为人对他人承担某种义务，他这个义务已经履行了，那就没有过错了，只有他这个义务没有履行，或者没有适当履行，他不履行义务的行为才构成过错行为。如果他的义务已经履行了，你就不能叫过错。我前面讲了酒楼要对他的顾客承担安全保障，他这个义务有没有尽到？第一它有保安，第二有摄像头，第三大厅或者喝茶的椅子上都有警示牌，他也已经尽到了合理的注意义务，他已经履行了注意义务，履行了就没有过错，没有履行，他的行为才可能构成过错。但是你不能说没有履行，他就一定就有过错。

第三个要件，他不履行他的义务的时候，他没有尽到一般理性人能够尽到的注意义务，就是这个人不履行义务，他没有像一个有理性的人那样履行义务，你不能说一个人他不履行义务，他就一定有过错。如果一个有理性的人他也不履行义务，一个有理性的人在被告这种情况之下，他也不履行同样的义务，他的行为也没有过错。什么意思？前面这个顾客问有没有保安、警示牌，酒楼说都有。顾客又说你有没有无人机？酒楼说我们要什么无人机？顾客说某某酒楼，现在用了无人机，那这个时候酒楼的确没有安装无人机，那没有安装无人机你不能说是有过错，为什么？要看大多数酒楼有没有安装无人机。如果大多数酒楼都安装了无人机，我没有安装无人机，那我有过错。大多数酒楼都不安装无人机，虽然有个别酒楼它是高档的，是一顿消费几万块钱的那种酒楼，我这个酒楼是大众化的，99%的像我这种酒楼都不装无人机，所以我没有装无人机，不能构成过错。

所以大家看，过错本身要有三个构成要件。第一，原告在起诉被告要求被告承担责任时，首先他要证明被告对他承担某种注意。第二，他要证明被告没有履行这种义务。第三，他要证明被告在行为的时候，在不履行义务的时候，没有尽到一般理性人能够尽到的注意义务，这个就是过错本身有构成要件，所以以后你打过错侵权的官司，你就要这么打，这个叫客观过错理论。任何侵权的案子，只要是过错侵权的案子，你都必须证明这三个方面，第一他对你承担某种义务。第二他没有履行义务。第三，他在不履行义务的时候，他没有尽到一般理性人的注意义务，这就是过错本身有三个构成要件。

四、侵权行为本身的构成要件范例二：《民法典》第1236条规定的高度危险作业的构成要件

问题：李蓉蓉同学在中山大学西大球场使用无人机航拍中山大学南校区美景，无人机从天上掉下来，砸伤了一个同学。被起诉要求根据《民法典》第1236条的规定承担侵权责任。问题在于，李蓉蓉同学操控无人机的行为是否属于该条所规定的“高度危险作业行为”？

行为人实施的哪些行为构成该条所规定的高度危险作业行为，他们实施的哪些行为不构成该条所规定的高度危险作业行为？这就是高度危险作业行为的构成要件的问题。

我们再举第二个例子，民法典1236条，“从事高度危险作业造成他人损害的,应当承担侵权责任。”航空公司发生事故造成旅客死亡，要承担侵权责任，为什么？因为航空公司的行为算是1236条所规定的从事高度危险的作业行为，所以航空公司的航空运输行为，当然属于1236条所规定的高度危险的作业这个行为。现在有一个问题，李蓉蓉同学，在我们球场放无人机，她用无人机航拍我们中山大学南校区，李蓉蓉同学说你看我中山大学已经大三了，虽然我看到校园很漂亮，但是我还没有从高空看过我们中大南校区的美景，现在下完课到球场去操控无人机，然后把无人机弄到高空去航拍，没想到无人机，不知道什么原因，被鸟撞上了，掉下来，把球场另一个正在打球跑步的学生给砸伤了。

现在打官司要求赔钱，这个案子，李蓉蓉同学的行为符不符合1236条的规定？她操控无人机的行为算不算是这条规定的高度危险作业的行为？这个案子算是过错侵权还是无过错侵权？同学们，这个案子怎么处理？这里就有一个问题了，1236条它规定的是高度危险作业造成他人损害的，应当承担责任，它其实是有三个构成要件，第一，行为人从事的行为是高度危险的作业行为，第二，你的行为造成他人损害。第三个，你的高度危险作业和他人的损害之间有因果关系，三个构成要件。现在问题是李蓉蓉同学当然造成损害了，无人机从天上掉下来把人给砸伤了，无人机跟受害人的损害有因果关系。现在唯一的一个问题，李莹莹同学这个行为算不算是1236条所规定的高度危险作业行为？

换言之，什么样的行为是1236条所规定的高度危险作业行为？这个案子李蓉蓉同学操控无人机的行为，算不算是这个条款规定的高度危险作业？一个行为要构成这个条款所规定的高度危险作业，它应该具备哪些条件？有哪些构成要件呢？什么叫高度危险作业，民法通则123条，它有规定，所谓高度危险作业行为，是指从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业行为。比方说高空行为，高压行为，易燃易爆剧毒行为，放射性的行为，高速运输工具等，后面是对周围环境有高度危险的作业行为，有两个意思。

第一，作业，高度危险作业行为首先应该是作业行为，什么叫作业？施工？这个作业也未必是指施工。我查了一下现代汉语词典第5版，什么叫作业？教师给学生布置的功课，那显然不算。第二个部队给士兵布置的训练性的军事合同，这个也不算。第三个，生产单位给工人或者工作人员布置的生产活动。第四个，从事这种军事活动或者生产活动，这个显然不包括军事的，在任何国家军事问题是另外规定的，作业是指，从事生产活动。从事生产活动的行为就是作业，工人带电作业，工人现在给我们装电灯，带电安装，给我们装电线，架设高压网。所以作业就是讲行为人从事生产活动，李蓉蓉同学操控无人机的行为算不算是作业？生产活动是经营活动，是盈利性的活动，她要操控无人机，首先操控无人机的行为，不是生产经营活动，但是航空公司的航空器运载旅客就是作业，为什么？因为它是生产经营活动了。所以高度危险作业，首先行为人的行为应当是一种作业，就是一种生产活动或者经营活动，就是商人所实施的商事生产、商事经营。李蓉蓉同学驾驶操控无人机，她不是商人，不是生产行为，也不是经营行为，当然不符合了。

《现代汉语词典》（第五版）对“作业”一词做出了界定：教师给学生布置的功课；部队给士兵布置的训练性的军事活动；生产单位给工人或者工作人员布置的生产活动；从事这种军事活动或者生产活动：带电作业。《现代汉语词典》（第五版），商务印书馆2005年，第1827页。

第二个构成要件是什么？对周围环境有高度危险。什么叫高度危险？所谓对周围环境有高度危险，是指行为人在从事作业的时候，虽然已经尽到了所有人能够尽到的合理注意义务，就是你在从事你的作业的时候，所有同类人能够尽到的注意义务，你都尽到了，没有过错，但是行为仍然给他人的人身和财产可能带来能够预见到的重大的损害危险，就是你的行为，你的作业行为，虽然你在作业的时候尽到了所有人都能尽到的注意义务，但是你的作业仍然可能给周围的人的人身和财产带来能够合理预见到的有重大损害的危险，那么前面讲了，李蓉蓉同学操控无人机符合第二个构成要件，第二个要件说，你在行为的时候，你已经尽到了最大限度的注意义务，李蓉蓉同学说我操控无人机，我一看周围几乎没有任何人，我选择人最少的时候在球场驾驶无人机，我尽到了注意义务。第二，我一切的操控行为都是按照最熟练的操控者的步骤来操控的。第三个，这个无人机为什么从高空我操控的过程当中掉下来？遇到鸟撞上了，所以我没有过错，要明白高度危险的作业，这个危险应该是能够合理预见的。飞机从天上掉下来，能预见到吗？任何有理性的人，他都能预见到飞机有可能从天上掉下来的危险。

1236条高度危险作业还有两个要件，第一，你的行为在性质上必须是作业，你是商人，你从事生产和经营活动，你的身份是商人，你正在从事某种生产和经营活动。第二个要件，你的行为是对能够预见到的人，有可能对他的人身和财产造成重大损害的风险，这是正常人能够预见到的风险。所以这个是李蓉蓉同学刚才讲的这个例子，符合第二个要件，但是不符合第一个要件，身份不一样，所以你不能适用1236条要求她承担侵权责任。所以这是讲高度危险作业这个行为本身有两个要件。

五、侵权行为本身的构成要件范例三：《民法典》第1024条规定的诽谤行为的构成要件

《民法典》

第一千零二十四条【名誉权】民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。

第一千一百八十三条【精神损害赔偿】侵害自然人人身权益造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。

我们给大家看第三个例子，民法典1024条和1183条这两个条款结合在一起。1024条是人格权的规定，“民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。”1183条，“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。”我们班上李蓉蓉同学大四毕业了，高高兴兴当律师，在律师事务所实习，当实习律师，那天去见一个客人，想谈委托，那个客人吃饭的时候就骂她，说现在的律师不是骗子，就是妓女。

李蓉蓉同学说我是骗子吗？你不是诽谤我名誉吗？李蓉蓉同学说，这个人诽谤我的名誉，骂我是骗子，骂我是妓女，她向法院起诉，她说按照1024条她的名誉受到侵害，被告诽谤她的名誉。同时按照1183条，要求法官责令被告赔偿她的精神损害，现在好了，打官司，诽谤、名誉侵权的。

1024条和1183条，这两个条款结合在一起，名誉侵权责任本身要有构成要件，有几个构成要件？第一，你有名誉权。第二，名誉被诽谤。第三，你有精神损害。第四，诽谤跟你的精神损害之间有因果关系。现在问题是，损害有了，李蓉蓉说你看我信心满满地去当律师，就被人骂得狗血淋头，被告说我不是骂你的，我是讲律师，我说律师是骗子，我没有指你。这是名誉侵权领域的经典案例，律师是骗子，就被人起诉过，在西方社会。美国的法官还有裁判，人家就骂律师就是骗子，骗钱的。律师没有把案子揽到手之前，是千方百计要把这个案子弄到手，之后完全就不动了，案子到手就什么都不干，所以律师是骗子，这是侵权法上的著名案例。这个案子要打官司，损害有了，因果关系有了，现在被告的行为构不构成诽谤？哪些行为算是诽谤行为，哪些行为不算是诽谤行为呢？当着一个律师的面，骂律师这个群体是骗子，是妓女，算不算是诽谤行为？所以这个很关键。这里讲到了诽谤有哪些构成要件，诽谤一个群体，这个群体的成员，他能不能向法院起诉？这是另一个问题，这个问题很有意思，就是诽谤某一个群体，这个群体当中的某一个人，有没有资格向法院起诉？

所以这种案子是经典的名誉侵权的案件，现在的问题是诽谤，什么样的行为构成诽谤行为？构成诽谤行为应该具备什么样的条件？同学们，你们说1024条的诽谤要具备哪些条件？咱们民法典没有规定，民法通则也没有规定，我们看一下《美国侵权法复述》（第二版），其认为诽谤应该有三个要件，当然写的是四个要件，因为美国讲到的诽谤是讲诽谤侵权，是侵权责任，其实它前面的三个是我们讲到的构成要件，诽谤应该具备三个要件。这就是说，第一，行为人针对他人做出了某种虚假的、具有名誉毁损性质的陈述。你做了陈述，你这个陈述是虚假的。你这个陈述是有名誉毁损性的。你这个陈述是针对原告的。这是第一个要件。第二个，行为人在不享有公开特权的情况下，对第三人公开了自己的陈述。第二个要件，公开要件，你做了某种陈述，这个陈述是针对原告的，陈述是虚假的，陈述是有名誉毁损性的。你对第三人公开了你的陈述。第三个要件，你在公开陈述的时候，你没有尽到合理的注意义务，就是有过失。所以大家看诽谤至少有三个构成要件。这是美国侵权法复述第588条它规定的诽谤本身的构成要件。

“Restatement (2d) of Torts §558. Elements Stated To create liability for defamation there must be: (a) a false and defamatory statement concerning another; (b) an unprivileged publication to a third party; (c) fault amounting at least to negligence on the part of the publisher [with respect to the act of publication]; and (d) either actionability of the statement irrespective of special harm or the existence of special harm caused by the publication.”

我当年写的专著里面讲到了，诽谤有四个要件，诽谤行为人实施的行为要构成诽谤行为，它至少要具备四个要件。第一个，行为人做出的陈述，是具有名誉毁损性的虚假陈述。名誉侵权，我们的侵权法上叫言辞侵权，什么叫言辞侵权？就是你的侵权行为是通过言语来进行的，侵权法上讲言辞侵权是相对于行为侵权的，我现在用盖子砸过去，把这个男同学给砸伤了，这个是行为侵权，现在我诽谤他的名誉，那是言辞侵权，原则上言辞侵权是要加以限制的，为什么？因为如果一个人说话，尤其我们教授，一说话就被人告上法庭，言论自由要得到尊重，社会公众的知情权、信息权要得到保障。我们上次讲到了观念市场，就是这个意思。

任何人都有言论自由权，任何人讲话的时候不用担惊受怕，其中一个担惊受怕就是被人告上法庭，要求你承担名誉侵权责任。所以为了保障人的言论自由，原则上一个人的言辞，你不能要求他承担责任。媒体经常被人告上法庭，要求承担名誉侵权责任。如果你动不动就把一个媒体告上法庭，媒体还有什么言论自由？言辞侵权，不能动不动让一个说话的人承担责任，如果你动不动因为这个说话，你把他告上法庭，说他泄露你的隐私，诽谤你的名誉，就要求他承担责任。那就会有寒蝉效应，没有任何媒体说话，没有任何个人说话。

所以大家要明白这个意思，就是说侵权法上区分行为侵权和言辞侵权，言辞侵权的要求要比行为侵权的要求更严格，你不能动不动让一个人因为他的言辞而承担侵权责任，如果你动不动不让人家说话，你封他的嘴，让他承担侵权责任，他就不敢说话了。所以我们把侵权叫言辞侵权，言辞侵权尤其表现为名誉侵权，当然还有其他的，你们将来做律师，我们叫做虚假陈述侵权，虚假陈述，就是你做某种陈述，你的陈述是不真实的，那叫虚假陈述侵权。另一个就是我们讲到的名誉侵权，所以诽谤，你不能动不动就说人家诽谤罪成立，你不能动不动说人家诽谤你的名誉，要求承担名誉侵权责任。

诽谤有四个构成要件，第一个，你做的陈述应当是有名誉毁损性的虚假陈述。什么叫陈述。陈述就是通过口头的或者书面的方式表达某种东西。当然，我当着你的面说，律师都是骗子妓女，这个算是口头陈述。陈述要有名誉毁损性，你骂一个人是妓女，是骗子，那就是典型的有名誉毁损性，但是有一个问题，这个陈述是虚假陈述，那一方说我这个陈述是真的，你看你这个律师当年读博士读硕士的时候勾搭了外面的有钱人，弄了一笔钱，过了4个月又把人家甩掉了，又弄了一套房，你说这个算是妓女还算是骗子。我这个是真的。诽谤的前提是你的陈述要有名誉毁损性，还得有个前提，你有名誉毁损性的陈述必须是虚假的，什么叫虚假？什么叫真实？所以这是第一个要件。

第二个，虽然有虚假的名誉毁损性的陈述，但是你只对当事人公开没有用，你必须针对第三人公开。什么意思？这个人对李蓉蓉同学说律师不是骗子就是妓女。这个时候有第三人在场，我这个陈述等于对第三人公开了，那符合诽谤的构成要件。如果那天我跟一个李蓉蓉就两个人坐在我的办公室，我就随便讲的这句话，没有任何第三人听到了，那是否构成诽谤？那不构成诽谤。为什么呢，因为诽谤是对你的名誉的抹黑，没有任何第三人听见，所以你在第三人心目当中没有任何降低的因素。你看第二个要件，你的陈述要对第三人公开，现在有个问题了，李蓉蓉同学她的老板还在场，她的老板是老油条听多了无所谓，李蓉蓉同学第一天上班就这样被说，心灵受不了。因为老板跟她没什么关系，那你可以讲是第三人，如果那天带着她的妈妈，带着她老公，来跟我谈这个合同，我当着她老公的面说现在的律师能有几个好人，要么就是妓女要么就是骗子。她老公算不算是第三人？这个要注意，诽谤对第三人公开，那么家庭成员公开，算不算是诽谤？我说那显然不是诽谤，为什么？我骂你骂得再差，你的人品难道你丈夫不知道吗？你丈夫跟你生活了两年，我把你骂的再差你老公对你的评价还是一样的。他说我坚持我老婆，既不是妓女也不是骗子，他跟你生活这么年，所以我当着你老公的面骂，你老公对你的评价不会降低，所以这个是第三人，是指什么第三人？

第三个要件，行为人的陈述要关乎原告，什么意思同学们？我说律师是骗子和小姐，没有说你李蓉蓉是骗子、小姐，李蓉蓉说你这个话是指桑骂槐，那你必须证明我是指桑骂槐。侵权里面最难的一件事就是我是作家，你现在告我，说我的小说里面的主人翁就是你，你必须举证证明我的小说主人公跟你是一个人，如果你不能证明是一个人，对不起，我不用对你承担名誉侵权责任，因为我的行为不构成诽谤，所以构成诽谤，原告主张诽谤的人，他必须证明被告的陈述是对他的名誉的侵犯。中国的法官要厘清一个问题，当一个行为人，针对某一个群体的人来诽谤这个群体的时候，他这个诽谤行为包不包含针对当着他的面的这个人的诽谤？所以这是第三个要件，就是这个诽谤是针对某一个特定的原告，即便是一个虚假的陈述，如果不是针对你这个特定的原告，他的行为也不构成诽谤。

第四个，你在做公开陈述的时候，你有过失，当然故意就不用说了，如果你不是故意的，你不谨慎、不小心，某一个作家当年是谈了一个对象的，他写小说，他主观上没有想到把那个女性当做自己的小说主人公，但是他们小说情节就跟当年女朋友的情节是差不多，女朋友去告他名誉诽谤，这个时候有一个问题，作家有没有过失？所以这个是诽谤行为很重要，就是你打官司，损害很容易证明，因果关系一目了然，现在最为难的就是被告这个行为算不算是诽谤行为，这才是最核心的。

六、一般过错侵权责任的构成要件为何不能够等同于一般侵权责任的构成要件

这是我们讲到的，中国的教授讲一般侵权行为，他把侵权责任的构成要件，等同侵权行为构成要件。为什么犯这种错误？第一，中国的民法教授在侵权问题上深度受到台湾民法学说的影响，迄今为止，台湾的民法学说在讨论侵权责任构成要件的时候，他仍然用的是侵权行为的构成要件，我们教授就把人家的抄过来了。第二个，我们的教授不知道，侵权行为本身的确是有构成要件，侵权行为它本身的确是有构成要件，而且一个人打侵权的案件，很多情况下他是打侵权行为成不成立。损害容易，和因果关系容易，最难的就是被告的行为构不构成侵权行为，你说我是过错，我构不构成？你说我是高度危险作业，我构不构成？你说我要承担公平责任，公平责任前提是你没有过错我没有过错，那究竟有没有过错？所以侵权案件大多数情况下，打的不是符不符合构成要件，是符不符合侵权行为的构成要件。

我们的教授在讨论一般侵权责任构成要件时，他们所谓的一般侵权责任的构成要件，只是指过错侵权责任的构成要件。一般侵权责任的构成要件是不是就等同于过错侵权责任的构成要件呢？过去，我们的民法教授，所有的侵权法教授都说，一般侵权责任的构成要件，只是讲过错侵权责任构成要件，什么无过错责任构成要件，什么公平责任构成要件，都不算是一般侵权责任的构成要件。这些做法合不合理？

最近几年，有些教授意识到了这个问题，开始在写文章、写著作，想把一般侵权责任构成要件，从过错侵权责任延伸到无过错责任、公平责任领域，让所谓的一般侵权责任涵盖所有的侵权责任构成要件。现在我讲一个问题，你把一般侵权行为的构成要件，等同于过错侵权责任构成要件，排除了无过错责任、公平责任的构成要件，合不合理？这个做法很不合理，为什么不合理？这种做法是19世纪侵权领域只实行单一的过错侵权责任的体现。19世纪末期之前，包括法国，包括德国，包括美国，所有国家的侵权责任法只承认一种侵权责任，就是过错侵权责任，在整个19世纪末期之前，除了英国之外，世界上所有国家的侵权责任只有一种责任，就是过错侵权责任，没有无过错责任，你只要看看法国民法典你就知道，你读读1896年的德国民法典你就知道，只有一个例外，就是英国的。

英国在1866年，首次建立了无过错责任，是英国上议院在1866年干的。为什么英国上议院在1866年整个世界都被过错侵权责任统治的时候，搞了一个无过错侵权责任？因为英国是工业革命最早的国家，第一次工业革命只在英国发生，第二次工业革命才开始在西欧、美国进行，所以第一次工业革命让英国的工业发展起来，第一次工业革命其实也就是那么几种工业，养羊的，剪羊毛的，织布的，修水库的，也就是这么些东西。但是第一次工业革命，给我们侵权法留下了无过错责任。1866年英国上议院就说，虽然你的行为没有过错，但是你还要承担侵权责任。英国在搞了之后，美国的法官强烈反感，美国的法官说这个东西咱们不能用，虽然说我们是按英国的延伸，我们美国是英国人的后代，但是英国上议院的无过错责任万万不能让美国施行。为什么？他说这是英国本身的气候引起的，英国的气候是终年潮湿，当年有一个英国工业革命项目，当年第一次革命很简单很原始，动力就是水利带来的，所以到处修水利，用水来带动磨坊。后来那个地方就废弃了，之后有一个人在上面修水库，没想到水库修完了，底下漏水，把底下那些人的农田都毁掉了，人家打官司，打官司就是要修水利的人承担责任，修水利的人说我们没有过错，漏水谁能预见？所以我没有过错，英国上议院说没有过错，还得有责任，这个案子是英国上议院确立的，美国的法官说这个案子是英国特定气候和特定文化的产物，美国的气候跟英国是完全两回事，所以不能在美国使用。

所以大家明白在整个19世纪只有一种责任，就是过错侵权责任，英国在1866年开个头，首次建立无过错责任，但是英国的法官基本上也不适用。英国的法官说这是孤例。所以无过错责任一直到20世纪40年代才得到广泛使用。

总之意思就是说，在19世纪末期之前，侵权责任领域只有一种责任，就是过错侵权责任。这个时候你认为一般侵权责任的构成要件，是指过错侵权责任有合理性，为什么？因为一般侵权就是过错侵权，因为全世界只有一种侵权就是过错侵权。这个时候你讲一般侵权责任构成要件，当然可以讲是过错侵权，但是现在你再讲，一般侵权责任的构成要件是过错侵权责任，那就说不过去了。为什么？1866年英国上议院首次确定了无过错责任，19世纪末期20世纪初期，法国最高法院也开始建立无过错责任，到了20世纪60年代，无过错责任像过错责任那样铺天盖地，所以今天过错责任当然广泛适用，无过错责任同样广泛适用，既然过失责任和无过错责任都同等地广泛适用，你还说一般侵权行为构成要件，等同过错侵权责任的构成要件，你能说的过去吗？所以就是说不过去。

除了张新宝教授在2007年的《侵权责任构成要件研究》和魏振瀛教授在2010年的《民法》（第四版）当中对整个侵权责任的构成要件做出了说明之外，迄今为止，无论是讨论一般侵权行为的构成要件，还是讨论一般侵权责任的构成要件，我国几乎所有民法学者均认为，一般侵权行为的构成要件或者一般侵权责任的构成要件也仅仅是指过错侵权责任的构成要件，不是指无过错侵权责任或者公平责任的构成要件。换言之，我国民法学者几乎所有民法学者认为，过错侵权责任是我国侵权责任法当中的一般侵权责任，我国《侵权责任法》或者《民法典》侵权责任编所规定的其他侵权责任均不是一般侵权责任。在2010年的《中国侵权责任法教程》当中，王利明教授等人就采取此种看法，他们指出，所谓一般侵权责任的构成要件，是指在一般侵权行为当中，适用过错责任原则时，认定责任的成立所应当满足的必要条件。在2011年的《民法》当中，江平教授也采取此种看法。它指出，一般侵权行为的构成要件就是指我国《侵权责任法》第6条所规定的过错侵权责任的构成要件。

此种看法与我国《侵权责任法》或者《民法典》侵权责任编是不相符的。我国《侵权责任法》也罢，《民法典》侵权责任编也罢，均没有像《法国民法典》或者1930年之前的《法国民法典》一样仅仅将过错侵权责任视为最主要的、最重要的侵权责任，至少它们同时将过错侵权责任和无过错侵权责任均视为两种具有同等地位的侵权责任。

迄今为止，《德国民法典》关于侵权责任的大多数规定均为过错侵权责任，因为它没有对无过错侵权责任作出任何规定。从1804年开始一直到1930年时至，《法国民法典》第1382条至第1386条所规定的所有侵权责任均为过错侵权责任。因此，在讨论侵权责任的构成要件时，人们可以认为一般侵权责任的构成要件就是指一般过错侵权责任的构成要件。但是，我国《民法通则》、《侵权责任法》或者《民法典》均没有采取大陆法系国家所采取的让过错侵权责任一支独大的做法。

什么意思？我们先看我们《民法通则》是怎么规定的。我们《民法通则》第一百零六条规定，“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”这个就是民事责任的最一般性规定。前面这句话，公民法人违反合同义务，承担民事责任，就是讲合同责任、违约责任，不履行其他义务的，其他义务是法定义务。应当承担民事责任。第一百零六条第一款是讲，你有义务你违反，你就要承担民事责任，这个责任要么是合同责任，要么是侵权责任。然后第二款，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这个是过错责任。第三款规定，“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这条条款可以理解为包含无过错责任，也可以理解为包含公平责任。没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任。大家可以看出来106条第二款过错责任，第三款是无过错责任，放在同一个条款，分别做第二款和第三款。你说我们民法通则，有没有把侵权责任等同于过错责任？有没有说过错责任在我们民法通则当中是一枝独大，我们讨论一般的侵权责任就是讨论过错责任，所以这个理论跟民法通则106条是不符合的。

我们的民法通则，侵权责任法还有民法典的侵权责任编，大量规定过错侵权责任，也大量规定无过错责任，有大量规定公平责任，所以我们的民法典，我们的侵权责任法它不是只是实行单一的过错侵权责任，也没有说过错侵权责任是原则，无过错侵权是例外，我们的民法典关于无过错责任的条款，不比过错责任的条款要少，他有几章都是规定的无过错责任，所以在中国无过错责任占了很大的分量。

我们尤其来看民法典的第七编侵权责任，第一章一般规定，一般规律是什么意思？一般规定就是原则性的规定、普遍适用的规定，既然是一般规定，第一条就是1165条过错责任，无过错责任放在第二条，就是1166条，说明无过错责任跟过错责任是一样的，算是原则性的规定，不算是另外。它是普遍适用的责任。1186条，公平责任，立法者没有把公平责任放在一般规定当中，什么意思？说明立法者认为过错责任是原则，无过错责任是原则，公平责任只是原则的例外，不构成原则。

这个做法就是侵权责任法的做法，侵权责任法第6条过错责任，第7条无过错责任，把公平责任放在24条，放在远远的。为什么？因为教授们批评公平责任。我们过去讲了，公平责任你要是把它当作一般原则，建立一般意义上的公平责任，无过错责任就没有必要，过错责任就更没有必要，所以因为人家批评它，所以立法者就把公平责任不当作一般原则。

这是民法典的第七编第一章一般规定，它不包含1186条的公平责任原则，但是至少包含了过错责任的原则和无过错责任的原则，说明这两个责任是具有同等的重要性。所以既然立法者已经清清楚楚、明明白白表示过错责任和无过错责任具有同等的重要性，你怎么还把一般侵权责任的构成要件等同于过错责任的构成要件？所以这是它的问题。

在侵权法上，真正我们讲一般侵权责任的构成要件是指什么意思？是指行为人承担所有的侵权责任，他都应该具备的最低限度的构成要件。侵权责任有多种多样，侵权责任有哪些？按照规则原则来分配，有过错责任，有无过错责任，有公平责任，不管是过错责任，无过错责任还是公平责任，他们都应该具备最低限度的构成要件。侵权责任还有其他的分类方法，人的侵权责任，物的侵权责任。人的责任，中山大学的树枝砸伤人砸死人，是人的责任，中山大学的教授进行性骚扰，中山大学要不要承担责任？本人的侵权责任，别人的侵权责任，就别人实施侵权行为你要承担责任。你本人实施侵权行为你要承担责任，不管是你本人实施侵权行为你要承担责任，不管是别人实施侵权行为你要承担责任，都应该具备最低限度的构成要件。还有其他分类，物的侵权，一般危险物的侵权责任，高度危险物的侵权责任，你的单车引起损害你要承担责任，你的电脑引起损害你要承担责任，你的飞机、核设施引起损害你要承担责任，不管你是任何侵权责任，行为人只要承担侵权责任，他都应该具备最低限度的构成要件，所有人承担所有的侵权责任，他都应该具备的最低限度的构成要件，我们就叫做一般侵权责任的构成要件。

所以一般侵权责任的构成要件既包含过错侵权的构成要件，也包含公平责任的构成要件，也包含无过错侵权责任的构成要件，既包含人的侵权责任的构成要件，也包含物的侵权责任的构成要件。所有侵权责任都应该具备最低限度的构成要件，我们就叫做一般侵权责任的构成要件。

总之，在今时今日，所谓一般侵权责任的构成要件，是指行为人就其实施的一切行为对他人承担侵权责任的最低限度的构成要件。在我国，行为人既要对他人的一般过错侵权责任，也需要对他人承担特殊的过错侵权责任，既要对他人承担一般的无过错侵权责任，也需要第他人承担特殊的无过错侵权责任，既需要对他人承担一般的公平责任，也需要对他人承担特殊的公平责任，既需要就自己的行为对他人承担侵权责任，也需要就别人的行为对他人承担侵权责任，既需要就自己控制的一般危险物引起的损害对他人承担侵权责任，也需要就自己控制的特殊危险物引起的损害对他人承担侵权责任。虽然不同的侵权责任有不同的具体构成要件，但是，所有的侵权责任均应当具备最低限度的构成要件，这些最低限度的构成要件就是一般侵权责任的构成要件。