在建筑工程领域，发包人与承包人之间就同一工程项目签订两份甚至两份以上的施工合同的情况十分普遍，因其引发的工程合同纠纷更是纷繁复杂，在建筑业发达的江浙一带，因“黑白合同”引起的纠纷甚至达到工程合同纠纷的百分之七八十。因此，本文从“黑白合同”的效力界定入手，对于不同类型的“黑白合同”的结算问题进行法律分析。2005年起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《解释》”）第21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。但在实践中，除《解释》第21条规定的情况外，还有很多不同情况的“黑白合同”存在，不能一概的适用《解释》的第21条，而应以实际情况加以区分。
一、 “黑白合同”的概念
为了绕开政府强制招标、强制备案管理等原因，发包人和承包人往往在施工合同签订的过程中，甚至在施工合同签订之间或签订之后，就同一合同标的签订多份内容不一致的合同，该类合同即为俗称的“黑白合同”，又称“阴阳合同”。
根据《中华人民共和国招标投标法》（下称“《招标投标法》”）第46条的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面的合同。”《招标投标法》第47条又规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”由此可知“白合同”一般指承发包双方按照招投标文件所签订的用于在建设工程管理部门备案的施工合同。而“黑合同”是双方私下签订的施工合同（或补充协议），也往往是承发包双方实际履行的合同，该合同与招投标文件所记载的实质性内容相背离。在实践中，甚至存有同一建设工程中签署多份黑合同的情况。
二、 “黑白合同”的成因
随着我国市场经济的发展，城市化进程的加快，施工企业的数量随之急剧增多，竞争也日趋激烈。在此大环境下，发包人与承包人之间天然的形成了一种不对等的地位，不少发包人会利用自身的优势地位，向承包方提出种种苛刻甚至不符合备案部门要求的条件，而承包方往往迫于承揽工程的压力不得不同意在中标备案合同之外，另行签订“黑合同”。有些必须招标的项目为了压缩工期，在不具备招标条件时，就已经私下签署承发包合同（黑合同），直接选定承包人，并由承包人进场施工。待日后具备招标条件后，再进行一次形式上的招投标，由该承包人中标，签署备案合同（白合同）。除此之外，尽管《招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》（下称“《招标投标法实施条例》”）以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对必须招标的项目范围作出了详细的规定，但有些地区行政管理部门往往会在上述规定范围外要求其他的建设工程也进行招投标，于是乎，当施工合同中的私人利益和政府所代表的社会公共利益发生矛盾冲突时，承发包双方便会为了追求自身利益的最大化而选择签订“黑白合同”。
根据“黑白合同”形成时间的不同，一般可划分为以下几个情况：第一，“黑合同”先于“白合同”签订；第二，“白合同”先于“黑合同”签订；第三，“黑白合同”同时签订。
三、《解释》第二十一条的适用范围
笔者认为，《解释》第21条确立以“白合同”作为结算依据，主要是维护招标投标的交易秩序，保护各投标人的公平竞争权。如若支持“黑合同”中承发包双方私下约定的工程价款计价方式，则将导致招投标程序的虚设，并侵害了参与投标的各投标人的权利。为此，《解释》第21条应当在全部满足下列条件后方可适用：第一，“黑合同”与“白合同”针对的应该是同一建设工程，工程范围以招标文件及施工图来确定；第二，“黑合同”必须是与备案的中标合同——“白合同”之间存在实质性内容相背离的合同，而“白合同”则应与招标文件中的实质性内容一致。在司法实践中，一般认为实质性内容应该指的是工期、质量标准、价款及其支付方式；第三，“白合同”不应存在中标无效的情况，关于中标无效，《招标投标法》对此规定了六种情形，包括招标代理机构违反法律规定；招标人违法泄露招标情况和标底的；恶意串通招投标的；弄虚作假骗取中标的；招投标人事前进行实质性谈判的；招标人违法确定中标人的情形（详见《招标投标法》第50条、52条、53条、54条、55条、57条）；第四，特别强调的是“白合同”应当符合《招标投标法》第47条的规定向有关行政监督部门进行备案。四、《解释》第二十一条规定情形外的“黑白合同”争议处理规则
由于实践中签订的“黑白合同”形式多种多样，对于“黑白合同”现象，并不能简单的将《解释》第21条的规定来普遍适用，认定所有“黑白合同”均应以“白合同”作为结算依据。对于前文所述的《解释》第21条适用范围外的情形，应当结合《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等法律法规进行综合分析判断。
对于必须进行招投标的建设工程，先签订“黑合同”的已经不仅仅是规避中标合同，而是一种串标的行为，根据《招标投标法》第43条的规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55条规定，依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。承发包双方提前进行谈判通常会对后续的投标内容产生重大影响，使得该中标行为宣告无效，双方先前签定的“黑合同”无效；而后签订的“白合同”则因《合同法》第52条的规定也无效。此时“黑白合同”均告无效。在“黑白合同”均告无效的情况下，工程结算的依据该如何确认呢？鉴于建设工程的特殊性，作者认为一概适用《合同法》第58条中恢复原状的返还原则是不合适的。《解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。这里仅指合同标的为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格，包括两方面的意思：第一，建设工程经竣工验收合格；第二，建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。但该条款的问题在于并未考虑到若存在“黑白合同”情况时，该适用哪一份合同。笔者认为在“黑白合同”均无效的情况下，对于工程结算应当参照双方实际履行的合同作为结算依据，如此符合双方当事人在订立、履行合同时的真实意思，且有利于保证工程质量，有利平衡双方之间的利益关系。若工程质量低劣且无法补救或所建工程在特定区域内对其他工程构成威胁的，则应按照一般无效合同的处理原则，承包方负责将该部分工程拆除并将发包方支付的工程款返还。此外，若因发包方过错导致合同无效的，发包方对己方的损失自行承担，同时应该赔偿承包方施工过程中发生的人工费、材料费等实际支出费用；反之若因承包方过错致使合同无效的，亦应向发包方承担赔偿责任。双方都有过错的，按过错大小承担相应赔偿责任。需要特别注意的是，实践中有些必须进行招投标的建设工程，事实上已经开工，更有甚者工程早就已经建设完工，承发包双方才开始办理规划、招标中标、开工手续，再次签订施工合同并履行备案手续，由此形成了前后两份施工合同，施工合同的内容可能存在实质性差别，究竟应当以哪一份作为结算依据？毫无疑问，这是一种严重违法的行为。未经过招标而签订的前合同是无效合同，而后补签的施工合同必然存在承发包双方互相之间就招投标事宜进行协商或者串通的行为，否则实际的承包方难以成为预定中标人。根据《招标投标法》第53、55条规定的情形，该中标无效。这种徒具形式的招投标违反了法律的禁止性，两份合同仍然都是无效的。此时的结算依据应按前文“黑白合同”均无效时处理。根据《解释》第21条的规定，经过备案的中标合同才可能成为“白合同”，来作为承发包双方结算的依据。这也就是说经过招投标程序并进行备案的中标合同是区分“黑白合同”的关键点，但在司法实践中，普遍存在着大量未进行备案的中标合同，此时该类未备案中标合同明显不满足《解释》第21条要求的作为结算依据的要件，是否就无法作为结算依据了呢？作者认为，根据《合同法》及其他相关法律的规定，法律并未强制要求建设工程施工合同应当进行备案，故施工合同并非备案生效。因此，中标合同备案与否并不和备案有所关联，备案仅仅是作为区分“黑白合同”的一个方法，若没有备案，也可以通过是否与招投标文件实质性内容一致等方面来进行区分。需要特别强调的是，有些地方性法规或规范性文件往往会要求施工合同进行审批或备案，但该地方性法规并不属于强制性的法律法规，而仅仅是一地方性的管理规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条的规定，施工合同未备案并不必然无效。围绕着备案与否，施工合同的效力及结算依据，可从以下几点进行判断：第一，根据《解释》第1条的规定来判断中标合同是否存在必须进行招标而未招标或者中标无效的情形，同时应注意结合《招标投标法》的相关规定（第3条、50条、52条、53条、54条、55条、57条）来进行综合性判断。若中标合同为无效合同，那么该中标合同就并非必然会作为结算的依据；第二，如前文所述，根据《解释》第21条及《招标投标法》第46条、59条的规定，对中标合同内容是否背离招投标文件实质性内容进行判断；第三，若存在补充合同等后合同的，在无法定情况下仅能对于招投标文件实质性内容之外内容进行补充、变更的。那么在此情况下，结算的依据的确定也应予以区分。由于数份合同均不满足《解释》第21条的要件，当然无法适用该条规定，那结算依据该如何确定呢？笔者认为根据《招标投标法》第46条的规定，承发包双方应当按照招投标文件签订书面合同，因此在数份施工合同均未备案的情况下，结算依据可以以哪份合同与招投标文件及其实质性内容一致，即以该份施工合同作为结算依据。既然存在未备案情况存在，同样的也会存在备了案的合同与招投标文件的实质性内容不一致的情况。实践中，内容违反招投标文件的实质性条款的合同基本不可能获得备案，但是如果该种情况确实发生了，根据《招标投标法》第46条的规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，《合同法》第52条又规定若合同“违反法律、行政法规的强制性规定”无效，如前文已述，实质性内容一般包括质量、工期、价款及支付方式。根据上述规定，若备案合同背离招投标文件的实质性内容，则备案合同应当被认定为无效合同。此时即可能存在数份合同均无效的情况，结算依据如前文已述，应按双方实际履行的合同进行结算。根据《合同法》第77条的规定，当事人协商一致可以变更合同。这是法律赋予合同当事人的意向基本权利。而《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”由此可知，法律并未禁止承发包双方就施工合同的非实质性内容进行变更。如果承发包双方对合同的实质性条款变更、补充，必定与招标投标文件的实质性内容相背离，这就超出了合同变更的界限。但这并不是说合同的实质性内容绝对不能变更，如果该变更不违背《招标投标法》第46条的立法宗旨，就应认定为合法。在备案的中标合同的实际履行过程中，若工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，承发包双方签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，则属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定双方权利义务的依据。对于实质性内容的变更应满足如下两条件：第一，客观情况确实发生根本性的变化。如果合同成立后的客观情况与招标投标时发生了根本性的变化，即招投标时的条件都已不具备时，当时所体现的社会公共利益、公众安全和第三者的合法权益也发生了根本性变化，此时如果不允许对合同实质性内容做出变更，则不符合《招标投标法》第46条的立法宗旨；第二，变更不存在法律法规所规定的无效情形，如果存在则该变更自然无效。施工合同是可以进行实质性变更，但必须同时具备上述两个条件，缺一不可。除此之外，在满足前述两个条件的情况下，双方协商一致变更、补充施工合同的，应当及时的向有关部门重新备案，只有进行了重新备案才能作为结算的依据，如果未重新备案，就可能不能作为结算的依据。前文中，关于承发包双方对结算问题发生的争议都是发生在合同履行过程中的，但是如果承发包双方实际履行的是“黑合同”，而且也已经按照“黑合同”结算完毕，但有一方事后后悔了，认为不应当以“黑合同”进行结算，那么该方是否能再以结算依据的是“黑合同”而非“白合同”来推翻结算效力呢？试举一案例如下：河南省洛阳市涧西区人民法院对洛阳一建筑公司诉洛阳一开发公司建设工程承包合同纠纷一案作出一审判决，驳回原告要求按照招标合同重新决算的诉讼请求，判令被告按原决算支付工程尾款11.2万余元。2005年3、4月间，被告与原告经私下运作，分别签订建设工程承包合同书三份，将项目中的6栋楼发包给了原告，合同价770万余元。其间，为了完善手续，被告还对该项目象征性地公开招标，原告以远远高于上述所签合同的价格投标，并顺理成章地中标，取得了中标通知书，书中载明的价格近1000万元，高于此前所签合同约30%。工程完工后，双方仍按原合同770万元进行决算，并确认97%工程款已结清。决算后，原告认为材料价格上涨，要求涨价，双方协商未果，原告遂诉至法院，要求按中标通知书重新决算。法院审理后认为，原告与被告签订三份建设工程承包合同书后，被告又进行了邀请招标，并最终确定原告中标，但双方仍按原合同履行，现合同已履行完毕，并已进行决算，双方的决算意见真实，应以此确认双方的权利义务，对于原告要求依据招、投标文件进行决算的意见，依法不予支持。上述案例可以看出，存在“黑白合同”且对结算约定不一致时，一般情况下应以“白合同”约定的结算方式进行结算。但是如果承发包双方一旦完成结算或者在结算确认书上盖章签字，即双方对该结算依据已经确认，对合同已履行完毕，因此不符合《解释》第21条的立法宗旨，不因存在“黑白合同”而被认定无效。如果建设工程依法不需要进行招投标，事实上承发包双方也并未进行招投标的，那么按照《合同法》的相关规定，应当以签订时间在后的施工合同作为结算标准。但实践中，存在着建设工程依法并不需要进行招投标，但是发包人仍然进行了招标，且存在多份不一致合同时该如何处理，存在如下两种观点：观点一，承发包双方自愿进行招标投标的项目，在备案的合同之外又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，这种情况下不存在“黑白合同”的问题。只要根据合同是否体现双方的意思表示对其效力进行认定即可。观点二，虽然工程项目非强制招投标范围，但是既然承发包双方自愿进行招投标，那么就应该遵守相关法律法规，根据《招标投标法》的规定也同样会存在“黑白合同”。作者更同意第二种观点，因为《招标投标法》保护的不仅仅是合同双方自身的利益，更是对招投标市场的规范，事关不特定投标人的利益保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要是根据《招标投标法》的规定，进行招投标活动，以此签订的合同都受该其约束，双方不得在此之外签订“黑合同”。鉴于“黑白合同”问题主要影响着建设工程的结算依据，如本文所述，建设工程有必须进行招标和非必须进行招标之分，“黑合同”的签订时间亦有所不同，形式多种多样，纷繁复杂，其结算依据亦必然不同。不同效力状态下的施工合同、合同内容发生变更以及出现“黑白合同”，施工合同的价款结算都有可能发生变化，究竟应按照什么标准结算工程价款，会直接影响到承发包双方的利益。在实际处理“黑白合同”问题时，在充分应用相关法律法规的强制性规定的同时，亦应尊重合同双方的的意思自治。
