【建纬观点】独立保函理解适用（上）
作者介绍
韩如波，上海市建纬律师事务所高级合伙人、建设工程部主任，“一带一路”（中国）仲裁院仲裁员，中国土木工程学会建筑市场与招标投标研究分会常务理事，上海市政府采购评审专家、上海市安装行业协会特聘专家、上海市律师协会房地产业务研究委员会委员，2013和2015年度美国《工程新闻记录》/建筑时报最值得推荐的60位中国工程法律专业律师。
耿超，上海市建纬律师事务所实习律师。复旦大学法律硕士，同济大学文学学士，加入上海建纬律师事务所工程部前曾为某高新技术产业开发区管委会、国资公司等各级政府部门提供常年法律服务，拥有多项基础设施项目开发经验及处理企业破产、重整问题的经验。其涉足的诉讼案件包括建筑工程施工合同纠纷、生产安全责任事故纠纷、银行金融及商事纠纷等。
一、独立保函溯源
保函并非我国商事活动自然发展的产物，而是随着对外交流的频繁而被引入国内的“舶来品”；我国民商事活动中自发形成的实践产物为保证书。保函与保证书之间并非是简单的国内习惯与国际惯例在叫法上的区别，而是本质上并非同一事物，但遗憾的是“保函”在引入国内时由于国内对“保函”欠缺研究，导致我国普遍将《担保法》中对于一般保证与连带保证的相关规定对“保函”进行了嫁接适用，于是便产生了保函独立责任纠纷，“独立担保”概念也应运而生，由此我国“保函”便划分为“独立保函”与“非独立保函”两类。即使在最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《独立保函规定》)出台后，此种分类方式依旧存在。那么这二者有什么区别呢？
二、保函的界定
1、我国传统上对于“保函”的理解
笔者以为，我国对于“保函”的传统理解实际为：保函是证明保证关系的书面凭证。在此理解下，“保函”自然应当受到我国《担保法》的调整，那么“保函”中能够为我国《担保法》所容纳的部分，就是我国的“非独立保函”。此类保函与民商事实践中自发形成的“保证书”并无实质差异，纯属叫法的区别，担保人根据非独立保函承担的责任也是我国的一般保证责任或连带保证责任。
而与之相对的独立保函则体现了不为我国《担保法》所容的“独立担保”关系，并且“根据目前的司法实践，基于独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，而不能适用于国内经济活动。”（语出[2013]浙商外终字第89号民事判决书）不过随着《独立保函规定》的施行，此种观点可以说已经不适应我国目前的法律环境，应当予以摒弃。
2、《独立保函规定》下对于保函的理解
2.1 独立保函
该定义见于《独立保函规定》第一条：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。” 从这个角度我们可以分析出我国的独立保函拥有以下四个构成要件：
（1）由银行或非银行金融机构作为开立人；
（2）必须为书面形式；
（3）获得保函利益的前提为提交的单据与保函要求相符；
（4）保函利益为支付特定款项或在保函约定最高额金额内付款；
此外，根据该定义，我国的独立保函为一个承诺，即独立保函应为合同本身。
2.2 非独立保函
非独立保函在《独立保函规定》中并未给出定义，而是依照《独立保函规定》第三条的规定加以识别，即当事人对于保函是否为独立保函产生争议时，符合第三条规定条件的人民法院应当支持为独立保函：
（1）载明见索即付；
（2）该保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》（注：URDG）等独立保函交易示范规则的；
（3）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担在相符交单情况下的付款责任。
那么依照文意理解，不符合上述条件的，人民法院就不应当支持其为独立保函，故应当为非独立保函，此外“未载明据以付款的单据和最高金额”的保函一律认定为非独立保函。
笔者以为，由于“载明据以付款的单据和最高金额”为我国《独立保函规定》第一条独立保函定义中规定的构成要件之一，保函若未载明此内容时本身就不符合我国对于独立保函的定义，自然不能认定为独立保函；故在抛开这一问题后，研读第三条所列明的其他内容，我们可以发现该条相关内容与我国独立保函的定义其实并不存在直接冲突（我国保函定义中并未涉及需载明见索即付、适用URDG等）。
这意味着某些保函，如果当事人对其是否具有独立性没有产生争议，那么其本身是可以满足我国独立保函的定义，产生独立性效果的；但如果当事人一旦对其独立性有异议并据第三条内容加以争诉的话，该保函的独立性就得不到法院的支持，而成为我国的非独立保函。即我国《独立保函规定》采取了默认保函均为独立保函，但是当事人如果有争议就依照相关规定进行识别的法律逻辑。
3、对于司法解释的理解
我国保函独立性的规定不载于独立保函定义之中，而是以专条规定的形式加以明确，见于《独立保函规定》之第六条：“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条（注：保函欺诈）情形的除外。”
最高法《独立保函规定》的这一规定方式并非为独立保函所首创，在《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》（《信用证规定》，法释〔2005〕13号）中，信用证独立性的规定也是单独见于《信用证规定》的第五条“开证行在作出付款、承兑或者履行信用证项下其他义务的承诺后，只要单据与信用证条款、单据与单据之间在表面上相符，开证行应当履行在信用证规定的期限内付款的义务。当事人以开证申请人与受益人之间的基础交易提出抗辩的，人民法院不予支持。具有本规定第八条（注：此处为信用证欺诈）的情形除外。”我们可以轻易地看出二者存在相同的内在逻辑，只不过《信用证规定》不存在允许当事人对信用证的独立性加以争诉的条款罢了。
如果从源头上讲，URDG第2条定义中对于“独立保函”的定义为：“见索即付保函或保函，无论其如何命名或描述，指根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺。”从中我们可知URDG下保函在定义里也不存在独立性的描述（此外我们也能发现保函和见索即付保函在URDG下不但为同义词，且实际上URDG下保函的具体名称为何对于保函的认定并无影响）。
那么URDG下保函独立性的规定又在哪呢？见于URDG第5条a款：“保函就其性质而言，独立于基础关系和申请，担保人完全不受这些关系的影响或约束。保函中为了指明所对应的基础关系而予以引述，并不改变保函的独立性。担保人在保函项下的付款义务，不受任何关系项下产生的请求或抗辩的影响，但担保人与受益人之间的关系除外。”故在URDG下，保函的独立性为保函的自有性质，故符合URDG规则的保函，无论其名称为何（见索即付保函、保函或其他），均为独立保函，而不存在非独立保函概念。
这与我国保函存在独立保函与非独立保函的认识差别极大，笔者以为国内常年对于独立保函风险的争议与风险实质上对URDG下的保函、见索即付保函为同义词与我国实践存在规定或理解上的差异，且囿于国内担保法律体系及此前最高法院相关独立保函不能用于国内贸易观点所致，随着立法不断完善和同国际惯例的接轨，国内保函的定义、认知及处理将与国际惯例如URDG项下的保函予以统一。
4、国内独立保函的适用空间
如果将我国独立保函的定义与URDG下保函的定义相比对，就会发现二者的差别主要为：
（1）我国要求独立保函必须为书面形式，URDG无此要求；
（2）我国目前仅承认银行与其他金融机构开立独立保函，URDG不对此加以限制；
（3）我国还要求独立保函明确约定保函权益为支付特定款项或在保函最高金额内付款，URDG定义中无此规定（注：我国的这一规定属于URDG第8条建议部分的内容）；
（4）URDG指出保函的具体名称为何并不影响对保函的认定，此规定为我国《独立保函》规定所不载；
因此，虽然我国《独立保函规定》限缩了URDG中保函的范围，但从实质上而言还是将这一制度正式引入了中国，主要表现在《独立保函规定》中：
（1）第三条将保函载明适用URDG成为了法院识别其为独立保函的条件之一；
（2）第五条对于URDG的适用效力正式加以确认；
（3）第二十三条规定：“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。”
是故笔者以为，独立保函尤其是URDG下的保函在国内民商事领域大规模适用的法律环境业已具备，且从客观上讲：随着对外交流的加深，如果我们依旧保持过往对于独立保函的恐惧与片面认识，不利于中国企业全面走出去，进军“一带一路”。需要指出的是，掌握并学会使用独立保函并非只是单纯为适应国际惯例的需要，而是独立保函本身就存在优越性和独特的制度价值，而这种优越性和独特的价值也恰恰是建立在其独立性之上的。
那么，备受争议与瞩目的独立性究竟为何，其又有什么后果呢？
三、保函独立性浅析
独立性本身为我国《担保法》下传统保证制度与URDG下保函制度之间的主要区别，也是国内对于独立保函存在抵触的根源所在，是故有必要将其进行详细分析。
1、非独立性的阐释
前文已述，我国传统上实际将“保函”理解为保证关系的书面凭证。那么从保证关系角度，我国的“保函”自然就应当适用我国对于保证（一般保证与连带保证）的相关法律法规。而依据我国《担保法》，保证合同应当具有从属性，隶属于主合同，保证人责任的承担与否取决于主合同关系的履行情况，比如我国《担保法》第二十条就规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”
以建筑工程施工合同中对于工程质量问题所使用的维修保函为例：
在我国《担保法》体系下的非独立保函，开具维修保函的银行（担保行）实际是施工合同维修义务的一般保证人或者连带保证人，担保行可以在债权人（建设单位）基于施工合同法律关系向其提出维修索赔请求后，有权就施工合同的具体履行情况行使施工单位的抗辩权，与债权人的索赔请求进行直接抗辩，而不是直接付款。
这样的后果是银行保函的受益人——建设单位实际上只是多了一个更有偿付能力的被告而已，如果最终该质量问题经过实体审理不应当由施工单位承担责任，担保行自然也就不会赔付保函价款，本质上此类非独立保函更类似于一种增信手段。受益人拥有的保函权利能否顺利行使依赖于主合同的实体关系。（当然在保函就是保证人出具的“保证书”的理解观念下，银行也确实就是保证人，本身就应当按照上述逻辑处理）
2、非独立保函的局限性
在建筑工程领域，国务院办公厅《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）第二条指出：“转变保证金缴纳方式。对保留的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，推行银行保函制度，建筑业企业可以银行保函方式缴纳”。由此可以看出，目前中央意图在建筑工程领域推广以银行保函代替各类保证金。
那么继续以工程质量保证金为例：
依据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”就其实质而言，保证金是施工单位与建设单位约定的为应对合同履行过程中的特殊情况，由建设单位实际占有并控制的特殊资金；由于建设单位实际占有并控制该笔资金，因此其有权依照合同的约定直接动用该笔资金以解决相应问题（如进行工程修复）。
但是至于该工程质量问题究竟责任承担方是谁、责任大小为何，建设单位自行扣划的该保证金是否合理等实体问题，依照《建设工程质量保证金管理办法》第十二条的规定：“发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的，按承包合同约定的争议和纠纷解决程序处理。”此做法也是建筑工程领域的常规做法。
因此如下图所示：
建设单位在收取保证金时，最大的权利在于可以实际占有、管理一笔资金。虽然理论上责任最终承担方依旧为实际责任人，如果建设单位动用保证金的理由与约定或与事实不符仍要承担相应的责任。但是建设单位在面临突发情况时，却可以迅速调动一笔资金来应对特殊情况，从而保护工程利益；而一旦建设不再收取保证金而改为收取非独立保函，那么建设单位几乎必然只有通过诉讼程序才能获得相应的资金补偿，对于突发事件的解决，建设单位就只能依赖自有资金。因此从建设单位角度衡量，其权利较保证金时代将大幅下滑，且不利于工程本身利益保护的效率。
笔者以为：这也是非独立保函的最大的局限性（或者说传统的一般保证与连带保证的局限性），即权利的实现或变现具有滞后性，难以满足受益人（担保权人）第一时间获得保函利益的要求，而独立保函则恰巧可以弥补这一问题。
3、独立性阐释
依据URDG第19条a款“担保人应仅基于交单本身确定其是否表面上构成相符交单。”第20条b款“一旦担保人确定索赔是相符的，就应当付款。”即国际惯例中的保函，担保行付款的条件，仅为单单相符——只要索赔请求方（保函受益人）提供的索赔单据与保函所载付款条件一致，担保行即应当承担付款义务，而与其所担保的合同关系实际履行情况无关。落实到上述实例中就是担保行无权以建设工程中的质量责任并非施工单位责任或超过应付责任为由，拒不支付保函款项。
我国《独立保函解释》第六条也做出了相类的规定：“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。”
因此，在引入独立保函的情形下，索赔情形与保证金时代相比则如下图所示：
建设单位以收取独立保函的形式代替保证金后，其仍然可以在第一时间内向银行索赔，而银行只要表面审查单单相符就会依约赔付，那么建设单位依旧可以迅速获得相应的款项以应对特殊情况，而无需面对冗长的诉讼程序，或是只得以自有资金处理突发事件。无疑URDG下的保函（即我国的独立保函）可以确保建设单位与保证金时代的利益基本相当，这种优势是非独立保函或是传统上的“保证书”不能提供的。
而从施工单位角度而言，独立保函也存在以下优点：
（1）减轻了施工单位的资金压力。虽然担保行在开具独立保函时会收取施工单位一定数量的佣金，还普遍要求施工单位在担保行账户中留存占保函赔付总额一定比例的资金，但相较保证金的总额而言，该留存金额仍然低于保证金（赔付金额）的数额；
（2）有效避免了保证金遭到非法挪用、未依约退还的风险。虽然理论上保证金是专款专用，但实际上保证金的占有方是可以任意使用该保证金的，只要确保保证金能够依约退还，其非法挪用的行为就难以查证。然而一旦建设单位出现了经营风险或其他纠纷，其很可能不会依照合同约定退还其占有的保证金而酿成诉讼纠纷，而独立保函中由于建设单位并不占有该笔资金，因此从源头上杜绝了此类风险。
（3）实践中几乎没有要求保证金的占有方（即建设单位）支付利息损失或是资金占用费的实例，但是建设单位却长期占有大笔的保证金，相关损失对于施工单位而言是客观存在的。使用了独立保函后，即使按照担保行的要求在相应账户中留存了一定比例的资金，施工单位也不会产生保证金利息损失。
四、综述
综上所述，笔者以为对于原保证金的缴纳方而言，改为向银行申请出具独立保函反而能够大幅降低其负担与风险，实际是使用独立保函后的最大受益人，这与传统上认为独立担保对于保函申请人的责任过于严厉的印象是截然相反的。笔者以为以往对于独立保函的风险认识源自于对独立保函制度价值定位不清之故，我们不能仅仅看到独立保函责任严格的一面，也要看到其制度定位的优越之处。
如果单从担保责任角度，连带保证责任无疑比一般保证责任严厉，但是认为连带保证责任严厉就否定其制度价值的人恐怕并不存在，盖因我们已经充分了解连带保证制度之故。同理，独立保函制度本身的价值定位应当与保证金类似：对于原保证金的占有人而言，改为接受独立保函，其利益并未受到大幅限制，仍然可以即时获得一笔应急资金用以解决突发事件，与原保证金时代差别不大；而独立保函的申请开具人如前所述也会获得较保证金时代的大量权益保障，因此以独立保函取代保证金，对于原保证金的占有和缴纳方而言都可以取得较好的利益平衡。
因此在我们充分了解了URDG保函制度价值与定位后，就会发现独立保函自身的魅力与价值，所以承包人即独立保函的开立申请人应注意到“独立保函”的优越性，改变观念大可不必谈“独立保函”色变。