【建纬观点】工程总承包的合同性质与法院管辖问题
编者按
由建纬律师编著的新书《工程总承包(EPC/DB)诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》自2019年12月出版以来，受到业内人士和广大读者的喜爱和好评。“建纬律师”微信公众号也陆续在周四的专栏为大家推送本书中的优秀文章，与各位读者分享工程总承包的专业知识。今日推送第五篇《工程总承包的合同性质与法院管辖问题——国电恒华乌拉特后旗新能源有限公司与江苏达海新能源科技有限公司等建设工程施工合同纠纷》，作者是工程总承包业务部律师徐寅哲。
作者简介
徐寅哲 律师
上海市建纬律师事务所工程总承包业务部合伙人，上海市律师协会仲裁业务研究委员会委员，宁波、台州仲裁委仲裁员，中国法学硕士、英国商法硕士(LLM）。执业十四年以来专注于与工程相关的法律服务。
邮箱：xuyinzhe@jianwei.com
工程总承包的合同性质与法院管辖问题
——国电恒华乌拉特后旗新能源有限公司与江苏达海新能源科技有限公司等建设工程施工合同纠纷
关键词 级别管辖 专属管辖 管辖权异议
问题提出 工程总承包合同因为涵盖了设计、采购、施工等多个环节,实践中有关其合同性质的认知往往不一,有的被认为属于承揽合同,有的被认为属于建设工程施工合同,还有的甚至因为合同名称中有采购的字眼,而被认为属于买卖合同。因不同的合同性质认定,将直接影响法院管辖的最终确定。考虑到中国各地司法审判仍然具有裁判尺度不一的问题,较多的时候,法院管辖的不同也将构成对当事人利益保护的不同。因此,时常会成为当事人双方争议的焦点问题。当下,在尚无准确界定的情况之下,如何准确的界定工程总承包的合同性质,进而确定好管辖法院,是一个非常有意义的问题。
裁判要旨 从承包范围上看,案涉工程总承包合同约定的项目范围及于电站整体,属于电力基础设施建设。从合同标的物来看,EPC工程承包合同采取设计、采购、施工一体化的模式,承包方式已经远远超出了一般的设备承揽,而是包括了大规模的施工建设。从合同价格上看,案涉工程总承包合同总价与建设规模巨大,且包含大量土建项目,不符合普通承揽合同的特征。从工程质量管理与竣工验收来看,案涉工程总承包合同明确约定工程质量管理与竣工验收均按照国家有关建设工程施工的法律规范和技术规范进行,涉案项目应属于建设工程。相比而言,因建设工程施工合同的特殊性明显胜于承揽合同的一般性,本案法律关系认定为建设工程施工合同更为妥当,应适用专属管辖的相关规定。
上诉人(原审被告)：国电恒华乌拉特后旗新能源有限公司(以下简称“国电公司”)
被上诉人(原审原告)：江苏达海新能源科技有限公司(以下简称“达海公司”)
2014年9月30日,国电公司(发包方)与达海公司、南通四建集团有限公司(承包方)签订《国电乌拉特后旗40MW光伏发电项目工程总包合同》(以下简称《总包合同》)。2014年10月20日,国电公司(发包方)与达海公司、南通四建集团有限公司(承包方)签订《国电乌拉特后旗40MW光伏发电项目工程总包合同补充协议》(以下简称《补充协议》)。因双方对工程款支付产生争议,达海公司向北京市第二中级人民法院提起诉讼,被告国电公司在答辩期间仅就级别管辖问题向北京市第二中级人民法院提出管辖权异议,但未就地域管辖问题对管辖权提出异议。北京市第二中级人民法院经审查驳回国电公司就级别管辖问题对本案管辖权提出的异议,并经北京市高级人民法院审查后维持原裁定。被告国电公司在提交答辩状期间未对管辖权提出异议。此后,北京市第二中级人民法院在受理后,又经审查并再就本案管辖问题作出裁定。
国电公司：
工程《总包合同》第18条约定,双方发生争议应提交合同签订地法院进行诉讼;该合同第19条约定合同签订地为北京市东城区;因此,本案应当由北京市东城区人民法院管辖,一审法院无管辖权。综上所述,本案应由北京市东城区人民法院管辖,故本案应当依法移送北京市东城区人民法院管辖。
达海公司：
工程总承包合同属于承揽合同。根据最高人民法院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》(法发〔2015〕7号)规定:“二、当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件:北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院,管辖诉讼标的额3亿元以上一审民商事案件,所辖中级人民法院管辖诉讼标的额5000万元以上一审民商事案件。”本案诉讼标的额已超过5000万元,应当由北京市第二中级人民法院管辖。
首先,从承包范围上看,《总包合同》第1.28条款规定:“承包人为本工程自工程设计,至光伏发电系统投入商业运行、通过国家相关部门验收且质量保证期满为止合同范围内的光伏发电系统所需要的全部工作,包括但不限于工程辅助设计(光伏电站从光伏组件到电站35KV出线内的总图、土建、设备、电气、通讯等所有设计);设备、主材供货……土建(包括但不限于光伏电站站区的土石方、道路围墙、设备基础、房屋建筑、给排水及电缆沟槽等土建工程)……”该合同约定的项目范围及于电站整体,属于电力基础设施建设。
其次,从合同标的物来看,《总包合同》第2.1条款约定:“本合同标的是甲方同意乙方承包本工程40MWp地面光伏电站,承包范围包括汇流站出线侧以内所有工程。”可见,项目直接建设于地面之上,建设成果属于土地之上的不动产。
再次,从承包方式上看,《总包合同》第10.1.1条款约定“本项目工程为EPC工程承包合同”;EPC工程承包合同采取设计、采购、施工一体化的模式,承包方式已经远远超出了一般的设备承揽,而是包括了大规模的施工建设。
复次,从合同价格上看,合同总价近3亿元,工程规模巨大;《总包合同》第4.1条款约定“……土建施工建筑价格包括光伏电站内所有相关土建工程施工费用,包括但不限于人工费、材料费、施工机械使用费等以及承包方认为土建施工建筑工程应计取所有必要的各项费用……”可见,合同总价与建设规模巨大且包含大量土建项目,不符合普通承揽合同的特征。
最后,从工程质量管理与竣工验收来看,《总包合同》第3.5.4条款约定:“……乙方必须按照设计完成工程施工,按照施工图纸和合同要求完成承包方内部三级验收,并配合和接受甲方及监理工程师进行的监督检查和四级验收……”该条款还约定了涉案工程各分项工程施工质量检查程序和隐蔽工程的检查和复查,以及返工及施工期延误的处理方式。尤其是,《总包合同》第10.4.2条款约定:“乙方应按国家现行的《建设工程质量管理条例》(2000年)的有关规定建设,项目的竣工验收应按《建设项目(工程)竣工验收办法》(2016年失效)和相关专业现行的工程验收规范和本合同要求的标准及电力建设施工验收、技术规范、约定采用的标准、设计的要求,由监理依据合同签发的指令进行施工、安装……”显然可见,合同明确约定工程质量管理与竣工验收均按照国家有关建设工程施工的法律规范和技术规范进行,涉案项目应属于建设工程。
综上所述,《合同法》第二百八十七条规定:“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。”根据该条规定及相关法理,承揽合同与建设工程施工合同并非截然不同的两种合同法律关系,而是一般与特殊的关系。虽然涉案合同也体现了一些承揽合同的一般特征,但是承包范围、合同标的物、承包方式、合同价格、工程质量管理与竣工验收等方面均表现出建设工程特有的特征。相比而言,建设工程施工合同的特殊性明显胜于承揽合同的一般性,本案法律关系认定为建设工程施工合同更为妥当。
《民事诉讼法》(2012年)第三十三条规定:“下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖……”关于不动产纠纷,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释〔2015〕5号)第二十八条规定:“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的,以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的,以不动产实际所在地为不动产所在地。”因专属管辖具有优先性、排他性、强制性,故本案应当由工程所在地人民法院管辖,本院对本案无管辖权。《民事诉讼法》(2012年)第三十四条规定:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”虽然《总包合同》第十八条约定双方同意将争议提交合同签订地人民法院诉讼解决,但该约定因违反专属管辖的规定而不能适用。
最高人民法院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》规定:“二、当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件:……天津、河北、山西、内蒙古、辽宁……高级人民法院,管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件,所辖中级人民法院管辖诉讼标的额2000万元以上一审民商事案件。”本案诉讼标的额已超过1亿元,应当由内蒙古自治区高级人民法院管辖。
工程总承包是我们当前工程领域的热点话题,近年来政府部门都在力推工程总承包模式。2017年2月24日国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)中,即明确要求“加快推行工程总承包”。与传统勘察、设计、采购、施工等环节各自为政的单一发承包模式有别,工程总承包强调多环节的统筹,将本属于各承包商单独负责的部分有机统一,以提高承包效率。仅就承包模式本身的技术性变革来讲,相对容易理解。可是如若结合法律问题来加以分析,则会带来困惑。
以勘察、设计、采购、施工这四个环节为例,若分开来由发承包各方单独建立合同关系,则完全属于互不相干的各自合同类型之内。当发生诉讼纠纷时,也皆有相应的案由可以对照,分别为,建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、买卖合同纠纷、建设工程施工合同纠纷。而当统一起来形成一份工程总承包合同,仅建立于发包人与一个总承包人之间时,该当如何理解其合同性质?若发生诉讼纠纷时,具体该当适用哪类民事案由以及法院管辖如何确定?这些问题显然有些让人无所适从。
一、当前司法审判实践中,对于工程总承包合同性质的不同裁判
(一)建设工程合同
在山东力诺太阳能电力工程有限公司与山东丽鹏股份有限公司、山东鸿啸电力工程有限公司纠纷案[1]中(以下简称“山东力诺案”),丽鹏公司在二审上诉时补充提出,原审将涉案合同认定为建设工程施工合同属于适用法律错误。涉案合同不单纯属于施工合同,还包含工程设计、设备采购等,应属于建设工程合同或承揽合同,不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。
二审山东省高级人民法院认为:从案涉合同约定的内容看,工程设计、工程施工等均属于鸿啸公司承包范围。《合同法》第二百六十九条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”据此,本案所涉合同应为建设工程合同。原审法院将本案的案由确定为建设工程合同纠纷是正确的。由于涉案合同的主要内容为设备采购与安装。因此,原审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定处理本案并无不当。
(二)建设工程施工合同[2]
1.在国电光伏有限公司与青海宏润新能源投资有限公司、宏润建设集团股份有限公司纠纷案[3]中(以下简称“青海宏润案”),一审江苏省宜兴市人民法院认为:国电公司与宏润投资公司签订《商务合同》,从其合同内容来看,系建设工程施工合同而非纯粹的买卖合同,虽然双方当事人约定了“原告住所地法院管辖”,但该约定违背了民事诉讼法关于专属管辖的规定,应当由不动产所在地法院进行管辖。对此,二审江苏省无锡市中级人民法院予以了维持。
2.在中利腾晖光伏科技有限公司与青海世纪能源科技发展有限公司纠纷案[4]中(以下简称“中利腾晖案”),一审青海省高级人民法院认为:本案世纪能源公司作为发包方与中利腾晖公司作为承包方签订的《光伏发电项目总承包合同》,约定总承包范围为共和30MWP光伏发电项目工程的设计、建筑工程、安装工程等全过程的总承包,属于合同法所规定的承包人进行工程建设,发包人支付价款的建设工程合同性质,双方约定了该光伏发电项目工程的设计、建筑工程、安装工程等EPC总承包,且合同最终目的是要实现该光伏发电项目竣工并网发电,因此,本案应为建设工程施工合同纠纷而非加工承揽合同纠纷。对此判决二审最高人民法院予以了维持。
3.在新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司、新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司阜康焦化分公司与北京蓝图工程设计有限公司纠纷案[5]中(以下简称“新疆大黄山案”),上诉人新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司上诉称,本案既不属于建设工程合同纠纷,也不属于建设工程施工合同纠纷,不应当适用不动产纠纷专属管辖的规定。
对此,二审新疆维吾尔自治区高级人民法院认为:建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程施工合同纠纷,是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为,双方明确相互权利义务的合同而产生的权利义务纠纷。本案系被上诉人北京蓝图工程设计有限公司依据《新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司煤气综合利用项目填平补齐技术改造工程总承包合同》,为索要位于新疆昌吉回族自治州阜康市重化工业园区内的煤气综合利用项目填平补齐技术改造工程的工程款而提起的诉讼,符合建设工程施工合同纠纷案件的特征。
(三)承揽合同
在国电光伏有限公司与朝阳天华阳光新能源投资有限公司、辽宁新大新能源投资有限公司纠纷案[6]中(以下简称“朝阳天华案”),一审江苏省宜兴市人民法院认为:最高人民法院《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》(法复〔1996〕16号)规定,当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称,但合同约定的权利义务内容与名称不一致的,应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。本案中,国电光伏公司与天华阳光公司订立的《辽宁朝阳10MWp项目光伏电站EPC工程总包商务合同》,合同约定的履行内容、总价构成等明确显示,国电光伏公司的主要义务是10MWp光伏电站的详勘设计、制造、设备材料采购供应、设备材料进场抽检、运输及储存、建筑、安装、调试试验及检查、竣工、试运行、消缺等,符合承揽合同的法律特征,天华阳光公司认为本案合同性质上属于建设工程施工合同、应当由不动产所在地管辖的主张本院不予采纳。
但是,以上一审观点在二审阶段被予以改判,二审江苏省无锡市中级人民法院认为:本案中,国电光伏公司与天华阳光公司订立了《辽宁朝阳10MWp项目光伏电站EPC工程总包商务合同》,该合同从名称及内容看,属工程承包合同,包括建筑工程、土建工程、安装工程施工等,结合工程开工报审表、工程监理、工程质量验收及评定项目划分报审表等证据,可以认定本案纠纷的性质属于建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。
(四)买卖合同纠纷
在哈密广开元能源有限公司、四川竹根锅炉股份有限公司买卖合同纠纷案中(以下简称“哈密广开元案”),哈密广开元公司在二审上诉时认为:(1)从合同的履约程序来看,竹根锅炉公司的履约程序是EPC合同(工程总承包)的履约程序,竹根锅炉公司是按照设计、采购、制作、运输、安装的程序施工,并不是简单的货物买卖。(2)从竹根锅炉公司合同义务来看,竹根锅炉公司主要合同义务包括设计出图、各项设备(系统、装置)制作、运输、安装和调试、培训、试运行。(3)从合同条款内容来看,合同中明确约定签订此合同的目的在于,哈密广开元公司工业硅项目工厂余热锅炉设备采购及安装所需。(4)现行法律法规对各类不动产以明显的整体性与不可拆分性为界定标准。本案中,余热锅炉是作为硅厂的附属设施,其具有不可拆分性。(5)从事建设工程的合同主体具有法定资质的要求是参照建设工程的重要考量因素。本案中,无论是锅炉的设计、制作和安装均需要相应的主体资质,且合同中也明确约定,竹根锅炉公司对安装工程分包必须要分包给相应安装资质的施工企业。因此,一审法院认为本案为买卖合同纠纷,属案由确定错误。本案应确定为建设工程施工合同纠纷,应当适用专属管辖。
然而,对此二审四川省乐山市中级人民法院仍然坚持认为:竹根锅炉公司与哈密广开元能源公司签订的《采购合同》及双方于2018年7月3日针对《采购合同》第5.4.1条款关于预付款事宜达成的《补充协议》均为双方真实意思表示,不违反法律规定,双方应当按照约定履行相应义务。在《补充协议》中,双方约定“若2018年8月17日前甲方未支付预付款,由甲方承担本协议项下的违约责任,双方均可向各自所在地法院起诉。”现竹根锅炉公司向一审法院起诉请求哈密广开元能源公司支付设备预付款和履约保证金利息,应当按照双方《补充协议》中确定的预付款事项约定管辖条款来确定管辖法院,哈密广开元能源公司认为本案应当确定为建设工程施工合同并据此确定管辖法院的主张不符合双方约定,本院不予支持。
二、关于工程总承包合同性质与管辖问题的简要梳理
1.普遍来讲,当前法院在处理工程总承包合同纠纷时,仍主要将其作为建设工程施工合同纠纷案件来进行处理。理由则主要是从合同内容、合同目的、诉请主张等角度出发来进行阐释,例如,青海宏润案中,法院认为从其合同内容来看,系建设工程施工合同而非纯粹的买卖合同;中利腾晖案中,法院认为合同最终目的是要实现该光伏发电项目竣工并网发电,因此,本案应为建设工程施工合同纠纷而非加工承揽合同纠纷;新疆大黄山案中,法院认为诉请目的是为工程款而提起的诉讼,符合建设工程施工合同纠纷案件的特征。而在江苏达海案中,法院则更是从承包范围、合同标的物、承包方式、合同价格工程质量管理与竣工验收等多角度出发,论证了其属于建设工程施工合同,有别于一般承揽合同的特殊性。
2.个案中,虽有法院将工程总承包合同归类为更广层面的建设工程合同,但是最终处理时仍以建设工程施工合同的定性为基础。例如,山东力诺案中,在案由定性时,因涉案合同的主要内容为设备采购与安装,而将其进一步确定为建设工程合同纠纷,并据此判定应当适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。
3.实践中,虽也有法院认为工程总承包合同属于承揽合同,但较难获得认可。例如,朝阳天华案中,虽然一审法院认为工程总承包合同符合承揽合同的法律特征,但是二审法院仍然从合同名称及内容角度出发,将工程总承包合同改判定性为建设工程施工合同纠纷。
4.另外,因实践中普通当事人自身对于合同名称与性质的认知差异,较易使用较为常见的买卖、采购与商务等表述,从而在表象上让人直观地认为属于买卖合同法律关系,进而适用一般的买卖合同的案由管辖原则,并影响此后的合同效力评判与双方当事人的实体权利义务。例如,在哈密广开元案中,尽管上诉人哈密广开元公司从合同的履约程序、权利义务、条款内容、现行法律规定以及合同主体等多角度进行了相对有力的论述,但是,一审、二审法院均从采购合同本身的名称表述角度,驳回了哈密广开元公司的主张。
三、小结
处理工程总承包案件,我们应当认识到:
1.虽工程总承包合同应归属于何种具体的合同类型尚未有定论,但是,若主要纠纷集中在施工领域,如为追讨工程款引发诉讼,则应当擅于引用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中对己方有利的观点进行主张或抗辩。
2.在法院管辖的问题上,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款规定:“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。”因此,若对案件的专属管辖有所诉求,则应尽力将案件往四级案由“建设工程施工合同纠纷”种类上靠。若自身理解表述为三级案由“建设工程合同纠纷”,则对预期的法院管辖目的之实现恐带来障碍。
3.在实践中,经济合同的名称与内容不一致的情形较为常见。一方面,作为律师在协助当事人起草、修订有关的经济合同文本时,应当对此予以高度关注,避免因自身的疏忽而在未来对当事人的实体权益造成不适当的影响;另一方面,当出现经济合同的名称与自身所判断的实质性内容不相一致的情形时,可借鉴最高人民法院《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》的相关规定,向人民法院提出应“以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质,从而确定合同的履行地和法院的管辖权。”
[1] 一审:山东省济南市中级人民法院(2014)济民五初字第20号;二审:山东省高级人民法院(2015)鲁民一终字第119号。
[2] 除本文主案例的司法裁判,我们经裁判文书网检索,另找寻到三例人民法院认为工程总承包合同属于建设工程施工合同,并适用专属管辖的案例。
[3] 一审:江苏省宜兴市人民法院(2016)苏0282民初941号;二审:江苏省无锡市中级人民法院(2016)苏02民辖终317号。
[4] 一审:青海省高级人民法院(2014)青民二初字第36号;二审:最高人民法院(2015)民一终字第144号。
[5] 一审:新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院(2016)新23民初179号;二审:新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民辖终13号。
[6] 一审:宜兴市人民法院(2016)苏0282民初5076号;二审:无锡市中级人民法院(2017)苏02民辖终101号。
工程总承包业务部简介
工程总承包业务部成立于2017年12月，由上海市建纬律师事务所主任助理、高级合伙人韩如波律师任部门主任，部门成员先后参与建纬所受住房建设部委托起草修订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《GF-2011-0216建设项目工程总承包合同（示范文本）》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等各类规定及行业标准，并编著《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》书籍以及《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引实务手册》《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》《工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施》等诸多法律类实务手册及论文。
自工程总承包业务部成立至今，与多地政府建设行政主管部门以及从事工程总承包的设计单位、施工单位、咨询单位建立长期交流合作关系，并为国内多个企业如北京建工集团有限公司、上海建工集团有限公司、中国铁路设计集团有限公司、上海振华重工（集团）股份有限公司、浙江新盛建设集团有限公司、上海绿地建设（集团）有限公司、黄河勘测规划设计有限公司、丹阳高新技术产业开发区管理委员会、江西丰城三期发电厂、武汉华侨城都市发展有限公司等提供专项法律服务，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。
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