【建纬观点】总承包合同无效工程款支付担保有效性探讨

刘金华律师，华东政法大学民商法研究生、硕士，执业以来，就上海复华高新技术园区-科技创新基地（二期）工程、南翔镇嘉闵高架以东、金昌路以北地块商办项目工程、嘉宝梦之月华庭等工程提供全过程法律服务，在涉及工程从招投标开始至工程竣工整个过程的风险控制、工程签证、停工事项处理等方面形成了丰富的经验。承办建设工程施工合同纠纷案件几十件，承办了绍兴阳明华都项目、昆山金鑫项目、岳阳洞庭国际公馆项目等诉讼标的过亿案件，为施工单位成功讨要大量工程款，并有效避免了施工单位因建设单位反诉而遭受的大量损失。

在施工总承包合同被认定无效的情况下，第三人就建设单位拖欠施工单位工程款支付所提供的担保是否一并认定无效？实践中，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中确认总承包合同无效后，对于所涉及的工程款支付担保，在符合一定形式及内容要件后，可以认定工程款支付担保有效。

案情简介

案例一：

2013年2月28日，原告中铁五局(集团)有限公司（称“中铁五局公司”）与被告一上海东方通用航空江阴机场有限公司（称“东航江阴机场公司”）签订《建设工程施工合同》一份，由被告一将位于江阴市青阳镇塘头桥村的“江阴青阳直升机场工程”发包给原告承建。同日，被告二上海东方通用航空企业集团有限公司（称“东航企业集团公司”）作为被告一的担保方，向原告出具了《担保函》，承诺承担担保责任，担保金额为合同金额。此后，原告依约将履约保证金人民币1000万元交付被告一。2013年6月27日，原告与被告一因该《建设工程施工合同》签订《补充协议》，就有关合同条款进行了补充约定。同年10月15日，因该工程已无法按约施工，原告与被告一、二签订《解除合同协议书》，就解除《建设工程施工合同》、《补充协议》就款项支付及责任承担作出约定。同月下旬，被告一支付原告1000万元，但对于《解除合同协议书》约定的余款，经原告几次催讨均未果。为此，原告向上海市黄浦区法院提起诉讼。

【（2014）沪二中民二(民)终字第1415号】

案例二：

2011年11月27日，案外人上海申安投资有限公司（称“申安公司”）、被告一安阳广佳欣置业有限公司（称“广佳欣公司”）作为甲方，原告博坤建设集团有限公司（称“博坤公司”）作为乙方，签订《建设工程总承包协议书》，约定原告为安阳中央商务区（一期）工程的总承包方，并应向被告支付履约保证金3000万元。同日，原告与被告一签订《安阳中央商务区项目（一期）建设工程施工合同》，约定原告施工进行总承包，2012年5月13日，原告与被告一就涉案工程签订《补充协议（一）》，对工程施工节点及付款等进行了相关约定，并约定《补充协议（一）》与之前所订合同不一致，以《补充协议（一）》为准，原告通过上海申安投资有限公司向被告一支付履约保证金2640万元； 2013年5月6日，因被告一拖欠支付工程款，原告、被告一、被告二管广生签订《补充协议（二）》），就原告已完成工程造价、履约保证金退还、未依约付款及被告二提供连带担保等进行约定。后被告一、二未依《补充协议（二）》履行付款义务，原告向河南省高级人民法院提起诉讼。【（2014）民一终字第61号）（参照案例 （2010）武民初字第252号）】

一、裁判要旨

1、当事人在知道原施工总承包无效的情况下，签订的解除协议以明确各方权利义务及担保，应当认定为有效。

案例一、原审法院认为，该案最大的争议和焦点即是《解除合同协议书》的效力问题及东方集团公司是否应承担担保责任。中铁五局公司提请法院裁决的依据是其与东航江阴机场公司、东航企业集团公司三方签订的《解除合同协议书》，该协议是三方对先前的《建设工程施工合同》以及补充协议解除后如何解决问题的协议，是三方真实意思的表示，该协议已经不涉及《建设工程施工合同》以及补充协议的效力问题。根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故中铁五局公司的诉请依法亦应予支持。

被告一、被告二以《建设工程施工合同》、《解除合同协议书》无效为由向上海市第二中级人民法院提起上诉，二审在肯定了一审法院的判决理由外，进一步补充：上诉人与被上诉人在明确合同无法履行的情况下在《解除合同协议书》中重新确定各自权利义务的条款并不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。

2、总承包施工合同无效，各方订立的补充协议，如从补充协议订立的背景、目的和内容看，补充协议具有独立性，是对既存债权债务关系结算和清理的事后协议应当认定有效，其中涉及担保的，同样有效，担保人应当承担担保责任。

案例二、原审法院未将原、被告之间所订立的施工总承包合同、《补充协议（一）》及《补充协议（二）》是否有效作为争议焦点，直接将原告的诉讼请求成立与否列为案件的争议焦点，原审法院认为施工总承包合同、《补充协议（一）》及《补充协议（二）》均系当事人的真实意思表示，合法有效，因此判令解除原施工总承包合同，被告二管广生依《补充协议（二）》中担保条款承担连带清偿责任。

被告一、被告二以涉案工程为商品住宅，依法必须进行招投标为由，主张施工总承包合同、《补充协议（一）》及《补充协议（二）》无效，《补充协议（二）》约定被告二的担保责任也应无效。二审最高人民法院认为《补充协议（二）》在形式上为《建设工程施工合同》之补充协议，但该协议具有独立性。首先，从该协议的订立背景看，是截至2013年4月30日，广佳欣公司未按双方约定支付工程进度款、退还履约保证金和支付利息。其次，从该协议的订立目的和内容上看，是确认博坤公司已完工程范围及价值、明确欠款数额及广佳欣公司所应承担的逾期付款补偿责任、广佳欣公司所应承担的逾期付款违约金责任，以及管广生同意提供连带保证责任。本院认为，《补充协议二》在性质上属于广佳欣公司和博坤公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，确认《补充协议二》在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。据此，本院认定《补充协议二》合法有效，被告二应当承担责任。

二、施工总承包合同无效后，我国《担保法》及《担保法司法解释》的相关规定

1、以上两案中施工总承包合同均最终被认定为无效。我国《合同法》第52条规定了合同无效的一般情形，2004年最高院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对建设工程施工合同进行了专门规定，其中第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”案例一、二均基于本条第（三）项规定并参照原国家计委3号令而被认定无效。而施工总承包合同无效并非仅限于上述《合同法》及司法解释，施工总承包合同还可因违法转包、违法招投标等原因而无效，相关规定可散见于《招标投标法》、《建筑法》等相关法律、法规中。

2、现实中对于工程款支付的担保，仍由各方自由操作，由《担保法》及《担保法司法解释》进行调整。建筑行业为重资产行业，必须大量的资金投入才能使施工单位产生相应的收益，而带垫资施工项目又在整个行业中占了很大比重，因此，施工单位往往在建设单位拖欠大额工程款或项目存在风险的情况下，要求提供担保，正如本文案例一、二的情形。虽然建设部于2004年8月发布了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》，还于2005年5月出台了《工程担保合同示范文本》；部分地区行政部门也出台了相关规定，如北京建交委于2006年9月20发布了《关于工程建设保证担保的若干规定》。我国《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《担保法司法解释》第7条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第8条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

实践中，总承包施工合同无效，担保条款及担保合同人民法院一般以上述规定为由认定无效并按过错承担责任。

三、合同无效与事后结算清理约定有效之间的法理逻辑

很明显，案例一、二及参考案例均未以《担保法》及司法解释的规定而认定担保无效，笔者认为，要确定的理解上述判决的合理性，需弄清合同无效后与事后结算清理条款有效性应以两者的内在法理逻辑。

我国《合同法》第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”但依《合同法》第91条规定，合同无效非合同权利义务终止之情形，但案例二中最高院的判决显然有将建设工程施工合同无效作为合同权利义务终止情形之一的倾向，因此结算和清理条款有效。笔者认为，《合同法》未将合同无效列入合同权利义务终止的情形之一，主要系基于合同无效为自始无效，无效即发生溯及效力——缔约各方应恢复原状，而合同权利义务终止中除合同解除涉及溯及效力外，其他情形均无溯及效力，均肯定合同终止之前缔约各方的权利义务及履行。但合同无效后在物理上恢复原状的毕竟少数，因此则需要另一方式，即折价补偿来实现否认合同效力的法律后果。而折价补偿是法律明确认可的可追求的效果意思，当事人围绕此点进行的约定不违反法律的效力性强制规定，当然有效，而就有效约定所提供的担保也应同样有效。

1、合同无效的本质含义是不能发生被法律认可的效果意思。

合同行为是最典型的法律行为，法律行为理论完全可以解释合同无效的本质及后果，法律行为的无效仅仅意味着，本应按照法律行为的内容生效的法律行为规则不发生效力。因此，合同无效的结果是缔约当事人不能依合同达到其所追求的效果，该效果为法律所否定。

2、合同无效的直接后果是否定当事人之间按无效合同确定当事人之间的权利义务，但合同无效并非不存在任何效果。依德国法学家拉伦茨的观点，“从各方面来说是无效的，并且是永远无效的法律行为属于完全无效的行为，但这个完全无效的说法不应导致这样的观点，即这各行为就等于‘零’，也就是说，‘什么都没有’。这种行为作为一种‘曾经进行过’的行为，作为事件是存在的。”弗卢梅则更进一步认为：无效的法律行为确实可以产生法律效果，在很多时候表现为责任。

3、当合同无效时，将会产生何种法律效果来取代原合同所确定的规则，作为法律效果之一的折价补偿可由缔约方进行约定，并有效。各国、地区的相关民法典，在否认合同效力的同时都分散或总括的进行了相关规定，我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”而建筑工程依其性质，及经济的角度，不能或不宜恢复原状，应折价补偿，而折价补偿法律未予禁止，而从波斯纳法律经济学角度，缔约各方对于折价补偿进行约定，无疑是经济也是更快速的“恢复原状”。

四、承包合同无效工程款支付担保有效的条件

综合上述分析，施工总承包合同无效后，工程款担保有效至少应具备以下条件：

1、施工总承包合同无效后，涉及工程款担保的协议应具有独立性。

独立性不单单是要满足另行订立协议这一形式要件，如另行订立的协议仅仅是双方权利义务在原总承包合同上的变更及细化，则该协议仍然连同原总承包合同一同无效，笔者认为，此时纵使涉及工程款的支付担保，也应认定为无效。

2、具有结算清理内容是事后协议独立性及有效性的核心要件，因此而做的担保才是有效的。

案例一中东航江阴机场公司、中铁五局公司、东航企业集团公司三方签订的解除协议独立性很明显，三方在已明确原总承包施工合同无效并无法履行的情况下签订，通过解除协议来结算清理各方权利义务，在意思表示层面对与之前无效的施工总承包合同相区分，一审、二审对此予以认可，二审法院甚至着重指出了解除协议中的约定合法性；

案例二中最高院在二审中认为《补充协议（二）》 的约定虽然与施工总承包合同有形式上的联系，但仍然认定其独立性，因为《补充协议（二）》订立的背景、目的和内容上都是对原总承包合同各方权利义务的结算和清理。

笔者认为，结算清理所涉及的是总承包合同无效或不履行的折价补偿问题，是事后协议有效性的基础，故在此基础上的担保才是法律所认可并有效的。

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