直播带货远远超出了对传统广告的法律界定
直播带货远远超出了对传统广告的法律界定
文 | 崔俊杰
直播带货，是直播技术深度嵌构于商品线上展示、导购销售环节的一种互联网新业态。直播带货通过“带货主播”的角色带入，在增加网络购物互动性和亲和力的同时，绕开了商品销售中间环节，促成了买卖双方的无缝对接。
网络直播带货在不断刷新传统电商销售记录的同时，“翻车”现象也频频出现。根据中消协发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》，有37.3%的受访者在直播购物中遇到过消费问题。央视2020年的315调查，还揭露了部分网红与电商联手骗粉丝的行业乱象。
网络直播并非法律盲区，带货主播也不能信马由缰。很显然，就直播带货是否需要同步“带上”法律责任而言，这几乎是一个不需要讨论的价值判断问题，但究竟需要“带上”什么样的法律责任，则是一个有待精细化论证的制度设计问题。直播带货中各方主体身份的融合、行为的叠加，给制度设计带来了新的挑战和困扰。
直播带货是商业广告吗？
应当承认，直播带货具备商业广告的某些外部特征，但直播带货也远远超出了对传统广告的法律界定。
现行网络广告的规制框架及其规范体系，总体上是对线下广告规制框架和制度的复制，正可谓“线上线下一致”。新《广告法》扩大了广告的外延，明确将互联网广告活动纳入《广告法》进行监管。因此，从文义上看，直播带货通过网络媒介，以直播的形式介绍自己所推销的商品或者服务，符合商业广告的构成要件。将其纳入《广告法》进行调整，似乎并不存在制度上的障碍。
不仅如此，直播带货中的商家、带货主播及其他主体，也都能在《广告法》中找到映射。例如，商家似乎就是广告主，而带货主播则更像广告代言人。
不过，法律将如何对社会现实进行调整，这往往是基于对既有事实的提炼和总结。面对新业态的出现和新行为的产生，法律适用中的解释、类推等方法确实能够发挥一定的作用，但有关法律手段的适用应妥善考虑适应于新兴业态的本质特征。
就此而言，相较于平面商业广告，乃至一般的相对静态的互联网广告，直播带货都体现出一些不相一致的特征。
其一，广告的功能定位发生变化。传统平面广告是典型的“广而告之”，其以简单的一对多形式开展开放式内容推广。由于广告受众的不确定性和非精准性，买卖双方存在双向的信息不对称。因此，广告的功能除了要促成交易，也要立足于整体的品牌宣传、知名度提升等功能。直播带货则与之有别，用户画像、精准营销、实时连线等技术条件的实现，以及因带货主播的人格效应所引发的粉丝聚集，已经使得卖方、直播者与观众之间的耦合度大大增加。从这个意义上讲，直播带货与实际交易过程发生了高度的融合，品牌宣介功能反而被附属化了。
其二，广告各方主体的法律身份出现重叠。传统广告监管将广告活动中的利益相关者（如广告主、广告经营者、广告代言人等）纳入法律主体范围，并分别为不同主体设定不同的行为规范，从而为广告活动提供指引。不同于传统商业广告中的主体泾渭分明，直播带货中各类主体的法律身份彼此杂糅。特别是超级平台的出现，更进一步复杂化了主体类型的区分，这使得《广告法》所创设的基于不同主体的类型化的监管进路在实施中遭遇困境，也反过来增加了商业广告治理的难度。
综上，互联网技术改变的可能不仅仅是广告的表达方式，而且在推销的主体、内容等多个方面带来了体系性的变化。尽管直播带货具备商业广告的“形”，但是否应当直接准用对线下广告的规制模式，仍需借助于其他视角的分析。
基于《广告法》的监管是否必要？
技术的发展和业态的更替，在推动社会进步和便利市民生活的同时，也为社会秩序的形成带来了风险。为此，运用法律制度进行监管是必要的。但监管有其成本，为此，需要考虑法律的延续性、包容性。只有在既有规范发生系统性失灵时，创设新的规范才是必要的。
其一，既有规则并未出现系统性失灵。从传统销售到直播带货，虽然技术条件和营销手段不断创新，但消费者的法律地位并未发生改变，主张民事责任是法律治理的重要环节。《消费者权益保护法》对于直播带货中可能涉及的虚假宣传、产品质量等问题作出了详尽的规定，而惩罚性赔偿、连带责任等民事责任威慑，也足以提供制度性的保障。因此，即便直播带货的法律性质尚不明确，消费者也可以提起侵权责任之诉。
也许有人会说，即便面对传统广告违法行为，私人诉讼机制也呈现出治理效果不佳的问题。诚然，私法对商业广告的规制，主要借助私人诉讼和责任威慑机制来发挥作用。在“广而告之”的时代，由于大多数违法广告并未促成实际交易，导致违法广告的直接受害人只占相对少数。在这种情况下，违法广告侵害的更多是社会公共利益和市场运行秩序。此时，借助私人诉讼来规范广告行为，的确存在诉讼的启动机制不足等问题，因此也就特别需要发挥国家的“规模效应”，交由专门行政机关进行强监管。
但直播带货所带来的买卖双方耦合性的增加，已经极大地增加了实际交易发生的概率，原告起诉激励不足的问题也因此在一定程度上得到缓解。相较于借助广告法的行政控制，消费者依据私法规范进行维权，可能更具有主动性、针对性。由于消费者可资利用的手段较多，如主张“七天无理由退货”，进行投诉、主张和解或者调解、提起仲裁或者诉讼等，维权的效果可能更好。与此同时，电商平台已建立起了相对完善的消费者权益保障机制，实践中也获得了成熟运用。
反过来，如果要求适用《广告法》进行监管，则首先面临对广告的法律性质进行正面判断。即使认定构成商业广告，有关主体的法律责任也非轻易可以认定的。比如，如果主张带货主播应承担广告代言人代言虚假广告的连带赔偿责任，还需进一步主张该主播明知或者应知虚假广告的事实，这对于消费者来说并非易事。
其二，流量利益构成对网络直播主体的隐性约束。数字经济本质上是以流量利益为主导的经济形态。流量既是网络从业者的营利介质，反过来也构成了制约其行为的一把利器。直播带货规制的关键在于带货主播，头部主播们在直播“翻车”后层出不穷的道歉、声明，也体现出商业声誉和带货口碑是其直播事业发展的关键。出于声誉的维护和流量保有的需要，主播有足够的动能通过“选品”等方式把控商品质量。
这提示我们，对于极具灵活性和随意性的直播带货来说，可利用商业声誉机制促成带货主播们的自我规制，这可能会比外部行政规制更具实效。当既有规则足以产生充分约束的情况下，另行立法进行规范就是不经济的。
用《广告法》治理直播带货乱象是否适当？
就监管的适当性而言，以广告法规制直播带货可能并非最优解，在监管成本、行业发展、主播责任承担等方面均面临着挑战。
首先，以《广告法》规制直播带货的效果未必合乎预期。一方面，广告法基于“主体-行为-责任”的监管思路，压实广告不同主体的主体责任，从而以模块化的监管方式来达到预期的监管效果。不同于传统的线下广告和一般的互联网平面广告，直播带货的灵活性和随意性较强，特别是主体角色的界定相对困难，这意味着模块化监管的应用余地有限。另一方面，在网络条件下，直播带货数以亿计，即便利用平台，通过算法开展实时监管，其难度也是可想而知的。此外，平台本应将大量的成本投入研发和用户维护，过重的审核义务可能对平台的良性发展带来不利影响。
其次，《广告法》的强规制涉嫌过度管控商业信息流。直播带货处于电商行业和直播行业的交叉地带，在本质上具备商业言论的属性。行政监管的强势介入是否构成对商业言论的深度干预，这在国际上也不无争议。尽管在涉及公共利益之时，行政权确也有必要对商业言论进行适度的干预，但通过行政强规制来过度管控商业信息流，可能与互联网时代的信息开放共享特征呈现较多龃龉。
第三，《广告法》预设的责任机制可能失灵。制度的实效是制度设计时不可能绕过的核心关注，但事实上，如果单纯依《广告法》来规制直播带货，其负面影响不可不慎。例如，相较于“头部主播”有完善的团队运作和法律风险规划，大多数带货主播都是在门槛较低的情况下入行，只能接洽一些小型商业合作，责任承担能力较差。此时，若依《广告法》将带货主播认定为广告发布者或代言人，可能会带来责任承担方面的难题，消费者的权益也就无从得到保障。
准用传统线下广告的规制模式、以广告法为抓手对线上的直播带货固然是一剂“猛药”，但未必是一剂“灵丹妙药”。监管手段与监管对象的匹配度、比例原则都是制度设计中不得不考虑的问题。面对直播带货乱象，对其规制完全可以抽丝剥茧，转化为可适用消费者权益法、侵权责任法等既有制度规范体系的问题，这不仅可能调动行业主体共享共治的主观自觉，也为行业发展留足了必要的空间。
作者崔俊杰为首都师范大学法律系教师，法学博士
（来源：法律火锅）