云亭法评|如何确定董事、高管违反忠实义务所得收入的金额？
如何确定董事、高管违反忠实义务所得收入的金额？
作者/ 王静澄 张德荣 阮笛（北京云亭律师事务所）
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公司归入权是指公司将董事、高管违反忠实义务所得收入收归已有的权利。公司行使归入权时，一个重大难题便是如何证明归入数额。在难以直接证明董事、高管的个人所得的情况下，法院如何认定归入数额？
裁判要旨
案情简介
一、鑫波公司于2011年4月2日设立，其经营范围为：生产、加工肉制品并销售自产产品。公司章程规定，公司高级职员不得参与其他经济组织对本公司的商业竞争行为。公司设立后至2013年10月23日，宋海涛担任公司的总经理。
二、申根公司于2012年6月7日设立，宋海涛与其父亲宋某某合计持有申根公司80％的股权。申根公司的经营范围包括了食品行业（香肠、火腿等肉产品），与鑫波公司经营范围相同，且在1号店网店中销售生产商为鑫波公司的香肠制品，销售额约为264813元。
三、鑫波公司以宋海涛违背忠实和勤勉义务，严重侵害鑫波公司的利益为由，将其诉至上海市嘉定区人民法院，请求判令确认宋海涛在职期间从申根公司取得的收入为20万元人民币，并将上述收入归鑫波公司所有。
四、审理中，宋海涛拒绝提供申根公司的资产负债表及其销售香肠类制品的统计数据，导致法院无从核实申根公司的具体经营项目、销售盈亏状况以及职员工资收入等情况。
五、二审上海市二中院认为，在宋海涛本人拒绝提供其在申根公司的收入证明的情况下，鑫波公司确无法通过合理途径进行取证，应由宋海涛承担不利后果。法院参考香肠类制品的一般盈利情况以及宋海涛在申根公司30％的持股比例，酌情判决宋海涛赔偿鑫波公司8万元。
裁判要点
宋海涛受聘担任鑫波公司总经理期间，违反了高管的忠实、勤勉义务，损害了鑫波公司的利益，并使自身获利，故而应当承担相应法律责任。虽然鑫波公司对其主张的宋海涛在申根公司取得20万元收入一节缺乏明确的证据印证，但并不意味着宋海涛即可免除赔偿责任。上海市第二中级人民法院结合查明的事实及现有证据，并参考香肠类制品的一般盈利情况以及宋海涛在申根公司30％的持股比例，认为应当酌情改判宋海涛赔偿鑫波公司8万元。
实务经验总结
一、当公司因董事、高管违反忠实、勤勉义务的行为遭受损失时，可对案涉董事、高管的收入主张行使归入权，但需就公司高管等的具体收入金额承担举证责任。
二、公司在难以直接证明董事、高管的个人所得的情况下，案涉董事、高管的赔偿责任并不因公司对具体数额的举证不能而免除。此时，公司可根据行业一般盈利情况等数据提出一个初步的赔偿数额，此时案涉董事高管即负有对这一数额的反证责任。
三、法院在对此类案件进行判决时，也会结合其他因素酌情推定董事高管所得的收入。如：
1.根据当地相近行业通常利润情况确定归入数额；
2.以案涉董事高管在原公司所得收入为标准计算其违反竞业禁止期间的薪酬所得；
3.通过案涉公司的可分配利润以及持股比例等确认个人所得等。
相关法律规定
《中华人民共和国公司法》
第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
法院判决
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
宋海涛受聘担任鑫波公司总经理，全权负责加工、销售香肠肉制品等公司业务。然而其在任职期间，另行与其父亲宋某某及案外人樊某某共同设立了申根公司。申根公司的经营范围包括销售香肠、火腿等肉制品，且实际在1号店网店中大量销售了鑫波公司生产的香肠类制品，存在获利。宋海涛与其父亲宋某某合计持有申根公司80％的股权，故宋海涛称其并不参与申根公司的经营决策，亦从未获利，有悖常理。申根公司另一股东樊某某同时是漫趣公司的法定代表人，漫趣公司曾经在宋海涛担任鑫波公司总经理期间受托为鑫波公司代为申请香肠品牌的商标注册申请，但漫趣公司最终将该品牌据为己有，宋海涛亦未对此提出异议或采取相应措施。基于此，结合一般商事规律、普通大众认知及公序良俗，可以推定宋海涛利用职务便利为自己及申根公司谋取了本属于鑫波公司的商业机会，并为申根公司经营了与鑫波公司同类的业务，违反了我国《公司法》中高管的忠实、勤勉义务，损害了鑫波公司的利益，并使自身获利，故而应当承担相应法律责任。
虽然鑫波公司对其主张的宋海涛在申根公司取得20万元收入一节缺乏明确的证据印证，但并不意味着宋海涛即可免除赔偿责任。首先，在宋海涛本人拒绝提供其在申根公司的收入证明的情况下，鑫波公司确无法通过合理途径进行取证。其次，二审中，经法院要求，宋海涛仍拒绝提供申根公司的资产负债表及其销售香肠类制品的统计数据，导致法院无从核实申根公司的具体经营项目、销售盈亏状况以及职员工资收入等情况。再次，宋海涛亦未提供证据证实申根公司于网店中销售的香肠类制品系通过正常的商业途径从鑫波公司处取得，并有权进行转售。最后，宋海涛对于鑫波公司提供的有关申根公司20余万元的网店销售记录，仅以截图未经公证、真实性无法确认、时间不明等为由粗略质证，而未提供其自行统计的销售记录、销售成本、盈利数据等加以反证，应承担不利后果。基于上述分析，上海市第二中级人民法院结合查明的事实及现有证据，并参考香肠类制品的一般盈利情况以及宋海涛在申根公司30％的持股比例，认为应当酌情改判宋海涛赔偿鑫波公司8万元。
案件来源：鑫波食品（上海）有限公司诉宋海涛损害公司利益责任纠纷案，上海市第二中级人民法院，(2015）沪二中民四（商）终字第793号
延伸阅读
裁判规则一
通过配偶设立一人公司，该公司的可分配利润为其夫妻共同财产。案涉董事高管的个人收入没有直接证据的情况下，可认定为该一人公司净利润总额在弥补亏损、提取法定公积金后的一半。
案例1：山东省高级人民法院，王光村诉烟台众联实业有限责任公司等损害公司利益责任纠纷申请再审民事裁定书【(2017)鲁民申48号】认为：关于王光村所得收入的确定问题。瑞和丰公司系一人公司，法定代表人及股东为王光东的配偶张玲瑜，可归于王光村的瑞和丰公司经营的效益通过王光村的配偶张玲瑜获取公司可分配利润的方式实现。瑞和丰公司2009年设立至王光村2012年离开众联公司处于王光村与张玲瑜婚姻关系存续期间，瑞和丰公司的可分配利润为其夫妻共同财产，因此，在王光村因参与瑞和丰公司经营取得的个人收入没有直接证据的情况下，原审认定王光村从事竞业行为期间瑞和丰公司净利润总额为在弥补亏损、提取法定公积金后的一半，符合本案实际，并无不当。
裁判规则二
法院可参考案涉违反忠实义务的公司董事、高管在竞业公司任职期间当地的相近行业人均收入情况，酌情认定其所得收入。
案例2：四川省成都市中级人民法院，何胜、成都森赛尔电子科技有限公司与成都拓来微波技术有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书【(2015)成民终字第5244号】认为：何胜作为森赛尔公司的高级管理人员，依据《中华人民共和国公司法》的规定，何胜对森赛尔公司负有忠实义务和勤勉义务。根据森赛尔公司提供的证据以及本院生效判决的认定，能够认定何胜在担任森赛尔公司总经理的同时，在拓来公司任职，并以拓来公司总经理的名义对外经营，原审法院据此认定何用违反了作为公司高级管理人员所应承担的忠实义务正确，本院予以确认。依据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款的规定，原审法院综合何胜在拓来公司的任职时间、参照该期间四川省相近行业人均收入情况，酌情认定何胜在为拓来公司经营期间所获得收入为15万元并无不当，本院予以确认。