课题学习：
新规背景下-信贷业务全流程中必学的101个热点法律问题”（浙江*杭州）
摘要：非典型担保在发展中呈现担保的法效果与担保的功能分离的态势，其功能的实现依赖担保合同。《民法典》第388条第1款明确了在功能主义担保体系中担保合同的意义。以目前我国实践中常见的非典型担保“买卖型担保”为例，首先应当定性当事人之间的合意。这也是《民间借贷司法解释》第24条适用的前提。合同定性需要综合考量当事人的约定更具有哪种合同的常素，以此确定合意是否具有担保目的。在定性后，根据担保物的不同，以担保合同的内容为依据确定当事人的权利与买卖型担保的独立性。从日本法中权利移转预定型担保兴衰的教训看，应当尽可能维护当事人的意思自治，维持担保合同的效力。
关键词：非典型担保；买卖型担保；动态体系；担保合同；担保目的
目 录
四、买卖型担保合同的效力与比较法考察
五、担保合同进路下对买卖型担保的消解
在定性之后，考虑合同效力。围绕买卖型担保在法教义学上的效力，我国学说形成了多种观点，我国最高人民法院在一则判决中采债权性的“后让与担保说”，明确提到《民间借贷司法解释》第24条将让与担保的要件从让与物权放宽到了让与期待权。对于这一观点，我国学说已经有了充分的批判，请求他人交付占有和移转所有权的债权在债物二分的体系下，无法被认为是期待权。目前学界有力说是“让与担保合意说”。根据该说，当事人签订的买卖合同构成通谋虚伪而无效，因为在买卖型担保中欠缺支付价款的合意。买卖合同无效后，作为隐藏行为的让与担保合意有效，据此，出借人享有移转所有权的债权。上述观点逻辑自洽，但仍存在一定的疑问。一方面，从构成要件来看，在裁判要素动态体系化以后，买卖合同构成通谋虚伪的观点受到动摇。买卖合同构成通谋虚伪的关键理由在于当事人没有约定买卖合同中支付价款的主给付义务。但是当事人对主给付义务的约定情况，不过是判断是否构成买卖型担保的其中一个裁判要素。当事人可能约定了支付价款的主给付义务，也确实履行了该义务，但是相应也约定了解除权等其他否定要素，那么该买卖合同仍有可能被认定为买卖型担保。有的案例中，当事人实际达成了一个买回合同。该合同同样属于买卖型担保，但是当事人间也约定了明确的支付价款的义务，并且实际履行了该义务，只是当事人约定了解除权（买回权）。另外，通常而言，通谋虚伪表示具有欺诈目的，在买卖型担保中无欺诈的对象。另一方面，从法律效果来看，“让与合意说”以通谋虚伪为由，否定了当事人约定的买卖合同的效力，继而认为隐藏行为有效。这一思想的根源是尊重当事人的意思自治。正如上文所述，通谋虚伪行为的典型案例是当事人为了减少税费，在买卖合同中约定较低价格，而隐藏行为则是约定了较高价格的买卖。此种情况下，虽然第一个合同无效，但其内容可以作为第二个合同的参考，因为二者仅在价格上存在差别。但在买卖型担保的情况下，一旦认定买卖合同因通谋虚伪而无效，作为隐藏行为的担保合同的内容如何确定存在疑问。当事人之间的交易安排有落空的风险，这破坏了当事人的合理预期。在这个意义上，有法院直言，应当避免机械适用《民间借贷司法解释》第24条。由此可见，当事人之间的约定并不构成通谋虚伪，这一问题是合同解释与定性的问题。当事人之间的约定不论是叫“买卖合同”也好，还是叫“转让合同”也好，如果具备担保合同的常素，应当直接解释为担保合同，而非先使得合同无效，再由法官确定一个未必完全符合当事人意思自治的“担保合同”。将当事人的合同解释为担保合同以后，维持其效力更为妥当。与我国实践类似，日本法中同样存在类似的担保情况。日本法中，当事人为了避免让与担保或抵押的繁琐，往往会选择通过买卖预约等形式，为债权人提供担保。此种担保形式被称为权利移转预定型担保。日本法中常见的权利移转预定型担保形式有附条件的代物清偿、代物清偿预约和买卖预约。其中代物清偿预约和买卖预约，和我国法中的买卖型担保最为类似。在制度发展的初期，代物清偿预约采直接归属，即一旦行使预约权，不论标的物客观价值与债权额相差多少，标的物直接归属债权人，双方之间的债权债务均消灭。买卖预约与之相似。此种权利移转预定型担保的兴起源自于典型担保的不足，源自于规避抵押权实现方面的不便利，避免抵押导致的短期借贷和涤除，并且可以直接取得标的物。在理论上，动产与债权均可为权利移转预定型担保的客体，但实践中，主要以不动产为标的物。日本早期判例往往以构成暴利行为为由认定预约无效，理由在于担保权人能够直接取得标的物所有权，并且标的物客观价值往往高于借款金额。为了使得此种预约成为真正的担保形式，学说与判例作出了巨大的努力，其努力的方向是引入清算义务。其中，最为关键的是最判昭和42·11·16、最判昭和45·3·26和最大判昭和49·10·23三个判决。最判昭和42·11·16划时代地确认了代物清偿预约采担保的构成，也即是说不能直接取得所有权，取得人负有处分清算义务。该案中，法院明确表示此种情况和单纯的代物清偿不同，即使条件成就或预约完结，在变价之前，债务人仍可通过清偿债务的方式取回标的物。此种代物清偿目的在于担保债务优先受偿，是以权利人负有清偿义务为内容的担保合同。最判昭和45·3·26是关于买卖预约的判例。买卖预约担保功能的发展晚于代物清偿预约，在代物清偿预约相关判例完善之后，当事人往往通过买卖预约规避相关判例法理的限制。该案则断绝了此种做法，认为此种买卖预约与代物清偿预约法律性质相同，担保权人同样负有清算义务，但是，此种清算义务是所谓的归属清算型。最大判昭和49·10·23则是权利移转预定型担保理论构成的集大成者，详细讨论了相关合同的性质、此种担保下担保权人负有的清算义务、此种担保权与拍卖程序的关系等问题，修正了其他判决之间的矛盾。该判决明确将附条件的代物清偿、代物清偿预约和买卖预约定性为担保法律关系。当事人订立此种合同的目的不在于取得所有权本身，而是着眼于该财产的金钱价值，因实现该金钱价值而排他性满足自身的债权，取得所有权不过是实现该财产金钱价值的手段。该判决之后，日本法制审议会民法部会着手制定《日本预告登记担保合同法》。该法将附条件的代物清偿合意、代物清偿预约和买卖预约等合同称为“预告登记担保合同”。换言之，创设了新的担保合同，明文规定了可以基于此类合同进行预告登记，并进一步明确了所有权移转的效力、清算义务以及该担保权的实现方式。令人颇感惊奇的是，该法颁布以后反而抑制了相关实践活动，立法后代物清偿预约的利用剧减。究其原因，《日本预告登记担保合同法》制定后，一方面，权利移转预定型担保权实现程序变得复杂，另一方面，如何表现该法所规定的预告登记担保合同的内容也同样存在困难。考察权利移转预定型担保的发展过程，即可发现其是对当事人意思变更的过程，从真正的代物清偿预约一路深化为担保目的的代物清偿预约，而变更的方式即是引入债权人的清算义务。也就是说，其理论构成从所有权取得的构成，逐步变更为担保权的构成。在引入清算义务之后，当事人所订立的合同，效力均有效。大村敦志指出，在清算义务引入之前，当事人所订立预约因暴利而无效的比例占其所搜集认定为暴利行为案例数的1/3，而在清算义务引入之后，这一问题得到了解决。另一方面，清算义务也使得附条件的代物清偿，代物清偿预约或买卖预约的效力趋同。这一点在《日本预告登记担保合同法》第1条中得到了确认，该条统一规定了三者。进一步值得考虑的是，清算义务的内容应当采所谓的归属清算型还是处分清算型。日本早期学界通说与判例（1970年以前）均倾向于区分代物清偿预约与买卖预约，前者原则上采处分清算型，后者采归属清算型。二者的区别在于当事人能否取得所有权。但是，学界有力说则认为代物清偿预约和买卖预约并无本质区别，不应基于清算义务的内容区分二者。1970年以后，日本的判例逐渐转变观点，在代物清偿预约中同样承认可以采归属清算型。《日本预告登记担保合同法》则明确不再进一步区分代物清偿预约和买卖预约，其第1条统一规定了三者，将其命名为“预告登记担保合同”。此外，该法第3条明确规定了债权人的清算义务。如果当事人约定了不进行清算直接将标的物归属债权人，则该约定因不利于设定人而无效，除非清算期间经过后，债务人表示同意。与之前判例观点不同的是，该法以归属清算型为原则，因为该法第3条第2款规定，本登记请求权（所有权移转登记请求权）与清算价金支付之间存在同时履行关系，处分清算型会破坏此种同时履行关系。而在履行了清算义务之后，债权人可以取得所有权，在代物清偿预约中，依相关条文发生债务消灭的效力，在买卖预约中，则买卖价款与被担保债权相互抵销，债权消灭。纵观日本权利移转预定型担保的发展史即可发现，这是非典型担保的制度化过程，从当事人之间的无名合同安排到成文法的认可。令人颇感意外的是，在成文法认可以后，此种非典型担保的生命力又丧失了。由此即产生疑问：民法学应当如何应对非典型担保？非典型担保的意义在于弥补物权法定的不足。不论何种理论均不会否定非典型担保具有一定的担保功能。但学说与立法均对非典型担保充满顾虑，此种顾虑源自对非典型担保隐蔽性的忧虑，认为不论是让与担保还是买卖型担保均欠缺公示，会对交易安全造成危害。以日本的经验来看，其立法更像是限制代物清偿预约制度的发展。而《日本预告登记担保合同法》通过预告登记的方式消除了买卖预约的隐蔽性。我国学者在论及非典型担保的成文法化时，也不乏建立统一登记对抗制度的观点。对于非典型担保隐蔽性的质疑，也是对其正当性的质疑。对于担保制度正当性的质疑源自于担保对债权平等原则的破坏。尤其是在破产法中，非典型担保制度影响了破产财产的分配，其正当性须加以论证。论证的焦点在于担保的优先功能和支配功能对债务人的自由和其他债权人的自由造成不公正的影响。就前者而言，问题在于担保权是否过度支配债务人，以致达到了经济上的桎梏。在典型担保中，由于立法已经对担保制度作了较为完善的规定，因此，这一点尚不足以动摇担保的正当性。例如，《民法典》第401条规定了流押的效力，以避免对债务人自由的过度干涉。在非典型担保中，尽管欠缺法律直接规定，但仍可以通过类推担保规则或适用法律行为无效的一般规则，维护给付均衡，维护正当性。就后者而言，问题在于担保的优先作用和债权平等原则之间存在矛盾。债权平等原则在破产法中体现最为明显，其为破产的程序目的的首要要求。在债务人破产以后，所有的债权按比例获得清偿。担保权的优先功能则破坏了这一原则。有观点进而指出，当事人设立担保，乃是一种“第三人负担的合同”，是当事人滥用合同自由，通过合意设立优先权侵害了其他无担保的破产债权人的利益。从经济分析的角度来看，担保制度具有外部性，会导致“囚徒困境”。所有的债权人为了自己的利益均会要求债务人提供担保。因此，在此论调下，应当严格限制担保，尽可能否定非典型担保的效力。此种论调明显是错误的。事实上，如果将研究视角放宽到整个担保制度的目的，就会发现担保权的设立并非侵害了第三人利益。恰恰相反，设立担保可以避免第三人利益受到不当影响。例如，如果借款人依次向多个出借人借款，第一个出借人的利益会受到之后借款合同影响。因此，担保权可以避免第一个出借人的利益受到债务人恣意的影响。因此，不论是典型担保还是非典型担保，均具有正当性，不能因为当事人之间的合同安排产生了担保功能就否定其效力。在明确这一点后，需要进一步考虑买卖型担保的效力范围，其因担保物不同，而有所区别。尽管实践中，买卖型担保的标的物以不动产为主，但是也存在以动产和权利为担保标的物的案件。但鉴于权利变动模式和存在动产抵押制度，债权与动产的买卖型担保实践中均较为少见，或因为意义不大，或因为构成让与担保。在最为关键的不动产买卖型担保中，未附加预告登记的买卖型担保其效力与动产买卖型担保相同，仅具合同法上的效力。在这个意义上，在不动产属于第三人的情况下，买卖型担保增加了债务人的责任财产范围。在不动产本属于债务人的情况下，只有在附加了预告登记的情况下，由于预告登记的效力，其才产生优先功能。但是，对于买卖型担保不应当强制要求登记，登记只是附加了买卖型担保合同对外的优先效力。尽管我国不论是法教义学还是法政策学研究，均倾向于建立全面的登记对抗制度，否则不赋予买卖型担保内外效力。但就日本法的经验来看，全面的登记对抗制度未必能起到促进制度发展的作用，更多地是起到一种“规制”的效果，限制隐蔽性担保的发展。首先，登记本身没有办法解决买卖型担保的问题，因为买卖型担保中，大部分不动产尚不特定或者尚在建设中，甚至不符合在建工程登记的要求。其次，全面登记对抗制度支持论的依据是电子登记费用极低，从成本收益角度来看，收益远大于成本。在家父主义、规制主义盛行的当下此种论调自然是受欢迎的，但其是否成立，是需要实证主义研究的。最后，登记对抗制度发挥作用，不仅依靠登记，而且依靠登记债权人的信息提供义务。《欧洲示范民法典》（DCFR）规定了全面的动产登记对抗制度，但第3：319又进一步规定了登记的债权人负有信息提供义务。而这对于债权人而言，同样是一种负担。在消解了不同标的物下的买卖型担保后，对真正具有担保意义的买卖型担保进行重构。首先需要考虑的是，当事人订立买卖合同的效力。我国学界有力说与《民间借贷司法解释》第24条均否定买卖合同的效力，并认为作为隐藏行为的让与担保合意有效。事实上，在引入了清算义务以后，实难谓当事人间没有支付价款的主给付义务，而是借款债权与买卖的价金债权发生了抵销。在这个意义上，并没有必要否定买卖合同的效力，应当重视当事人的意思自治，维持其效力。其次，关键性的问题在于清算义务如何产生。学界有力说认为尽管没有办法类推让与担保构造清算义务，但可以通过当事人是否主张流押的方式，构造清算义务。如果当事人主张流押，则相应条款无效，进行变价清算；如果不主张流押无效，则进行归属清算。但是其未能说明后一种情况下归属清算义务的来源。《民间借贷司法解释》第24条虽然采担保构成，引入清算义务。但同样并未明言清算义务的来源。就日本法来看，引入清算义务的目的在于回避流押条款等限制，也体现了从真正的买卖合同向担保权构成转变的实质利益判断态度。清算义务本身并不源自让与所有权的物权行为，而是当事人间达成的债权性合意。在认可了买卖型担保是一种非典型担保后，可认为清算义务构成当事人间订立买卖合同的默认条款。换言之，清算义务的引入是合同解释的问题。对此，如果当事人对变价清算本身有明确约定，如果不履行债务，则以不动产买卖的价金抵销相应的借款，则从其约定。如果当事人无相应约定，那么可以类推抵押中变价的规定，因为买卖型担保本质上仍然是担保合同。如果当事人明确排除清算义务，那么该约定因违反公序良俗或强制性法规而无效，但在合同解释上，尚可以通过一部无效论，维持其他条款的效力。此种观点同样得到了我国司法实践的印证，“九民纪要”第71条第1款第1句和第2款第1句针对让与担保引入了清算义务，第71条第1款第2句同样采纳了一部无效论以维持合同的效力。最后，对于买卖型担保能否类推《民法典》物权编中相关规定的问题，不能从担保的概念出发，而应当从具体当事人之间的利益状况出发。由于我国《民法典》物权编中对担保制度的谨慎态度，在立法时往往更多从规制担保行为的视角，强化担保的公示性，因此，在类推适用时，应当尽可能考虑当事人之间担保合同的安排优先。
