国有企业合规管理体系初探
自国务院国有资产监督管理委员会于2018年11月2日公布实施《中央企业合规管理指引（试行）》（国资发法规[2018]106号，以下简称“中央《指引》”）以来，截至2020年4月30日，先后已有上海、重庆、江苏等8个省/自治区/直辖市国资委（以下简称“地方国资委”）发布了针对各自出资监管企业的合规管理指引或指导意见（以下统称“地方《指引》”）：
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作为推进实施党中央“全面依法治国”战略的重要内容，切实提升依法合规经营管理水平，将是中央企业、地方国有企业共同面临的挑战。除上述表格中已列出的地方《指引》外，预计近期其他地方国资委将会陆续公布各自的合规管理指引。本文将从中央《指引》和地方《指引》的对比开始，对如何建立国有企业合规管理体系进行初步探讨。
一、中央《指引》与地方《指引》的比较
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中央《指引》共分为六章，包括总则、合规管理职责、合规管理重点、合规管理运行、合规管理保障和附则。通过上述比较可见，已公布的地方《指引》基本上均是地方国资委在沿用中央《指引》架构的基础上进一步细化，同时根据自身理解进行了相应的调整或创新[1]，并且其中颇具亮点，比如：将党委会纳入合规管理组织机构，强调了党的全面领导；明确合规风险控制的三道防线，体现了合规管理的全面覆盖原则；发挥律师事务所等第三方中介机构的作用，提升合规管理的专业性和独立性。
不过，有必要指出的是，国有企业建设合规管理体系，不能机械地对照中央《指引》或者地方《指引》中的关键词，新设一些机构/部门/岗位，新订一些管理制度，而应当主要对现有的公司内部管理机构、规章制度、业务流程进行梳理、调整、完善，以期达成合规管理的可执行性。更为重要的是，在各级国资委推动国有企业加强合规管理的趋势下，我们应当首先思考如何保障构建的合规管理体系能够在国有企业集团范围内合法地推广实施。
二、合规管理体系的合法落地
和中央企业类似，省/自治区/直辖市国资委出资监管企业绝大多数以集团形式存在。我们以江苏省为样本，借助国家企业信用信息系统、企查查、天眼查等企业信息查询工具，以控股子公司、参股子公司、上市公司（包括新三板）作为三个类别，对江苏省国资委监管的24家省属企业集团架构进行梳理后发现，大多数省属企业具有多层级的集团架构，其中最为复杂的集团架构多达九层（见下图），不仅拥有多家全资子公司和控股子公司，还同时参股几十家公司，并控股三家上市公司（其中一家为A+H上市公司）。那么，集团层面构建的合规管理体系，包括合规制度、合规组织架构、合规管理流程等等，纵向上应如何在各层级的子公司推广实施？
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我们认为，国有企业在适用中央《指引》或地方《指引》时，应当认识到：合规管理指引主要为企业构建合规管理体系勾勒了框架，明确了形式要求；在合规管理体系具体构建之时，应当兼顾在集团公司层面的合法性以及在各级子公司“落地”的合法性，除集团公司设立的分公司、营业部等分支机构外，控股子公司、参股子公司作为独立法人，不宜直接复制集团公司确定的合规管理体系。
三、合法落地的主要路径
国有企业构建合规管理体系时，应当注意到《公司法》中的下列规定：
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我们建议，集团公司、各层级的子公司均应合理选择公司章程、董事会决议/股东会决议、职工代表大会等路径，以确保合规管理体系的合法构建、合法嵌入。
1、公司章程
公司这一组织体具有独立的法律人格，公司章程构成公司的存在依据，作为组织体的“宪法”或“纲领”，为公司的设立和运营提供了组织规范和行为规范[2]。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员等均具有约束力。
我们认为，国有企业（集团公司及/或下属各层级子公司）设计合规管理组织机构及职责、划定合规管理重点、推动合规管理运行、明确合规管理保障之时，应当充分利用公司章程这一公司治理的“宪法性”文件：
（1）明确董事会（执行董事）、监事会（监事）的合规管理具体职权。
（2）如需在董事会设置合规委员会或授权某一专门委员会承担合规管理职责，应当在公司章程中予以明确约定。
（3）对于控股子公司、参股子公司、控股/参股的上市公司（含新三板），应根据客观需要，在公司章程中设定股东会（股东大会）关于合规管理体系建设的职权，以保障集团层面的合规管理目标能够在子公司层面得以实现。
（4）根据企业的自身经营特点，划定合规管理重点，并写入公司章程，为制定相应的专项合规管理制度提供“上位法”支撑。
（5）如需实施 “合规手册”等期望全员普遍遵守的合规行为规范，可以在公司章程这一“宪法性文件”中具体阐述制定、推广该等行为规范的意义。
2、董事会决议/股东会决议
客观上，在国有企业的集团层面，绝大多数情况下是由国资委任命或认可的董事会作为核心经营决策机构，同时，基本上都会通过向各类子公司委派董事的方式，主导、介入或参与子公司的经营管理。公司是否需要设立独立的合规管理部门？如何分配各部门之间的合规管理职责？应当实行怎样的合规管理基本制度？诸如此类的问题，均事关公司内部管理机构的设置和制定公司的基本管理制度，按照《公司法》的相关规定，除非公司章程另有约定，此类事项均属于董事会职权范畴，经董事会决议通过后方可合法有效地予以实施。
我们认为，国有企业如需在整个集团范围内建设合规管理体系，应当以能否控制董事会为维度，合理运用董事会决议、股东会决议作为依赖路径：
（1）对于集团公司、集团直接或间接持股的全资子公司，以及集团能够有效控制董事会的各级控股子公司，鉴于董事会的意志代表着唯一股东利益，应当能够顺利地以董事会决议一致通过的形式，将集团确定的合规管理部门设置、部门间合规职能分配以及合规管理基本制度等要求，在国有企业的各个层级合法地落地施行。
（2）对于集团公司不能有效或稳定地控制董事会表决比例的各级控股子公司，其他股东方可能未必接受在公司自治中植入国有企业合规管理体系，又或者其他股东方（比如大型跨国企业）更希望接入另一种合规管理体系，此时，国有企业应当考虑必要时修订公司章程，以便在股东会层面利用资本多数决的机制化解矛盾。
（3）对于集团公司的各级参股子公司，如果基于行业属性（如证券、通讯、文化等）或其他原因，确需在参股子公司层面嵌入全部或部分的集团合规管理体系，则有必要将涉及合规管理体系建设的相关事项，在相应公司章程中列入股东会职权，并在股东会决议通过后实行，避免陷入僵局。
3、职工代表大会
公司员工兼具合规管理制度的执行主体和规范对象双重身份，而合规管理体系中的合规考核评价、违规行为处罚等内容，往往又与员工的个人利益紧密相关。
根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或决定涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并且应当将相关规章制度和重大事项决定公示或告知劳动者。职工代表大会是企业民主管理的基本形式，有权审议企业制定、修改或者决定的各项直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项方案，并对此提出意见和建议。[3]那么，集团公司确定的规章制度，能否直接适用于各级子公司？经检索相关案例，我们赞同司法实践中的以下观点：
（a）关联公司的控股、参股公司与其所属企业、母公司与子公司均具有独立法人资格，关联公司之间制定的劳动规章制度不应自动转换，并作为本企业惩戒职工的依据。[4]
（b）上诉人未举证证明其适用的《员工手册》已通过召开上诉人职工代表大会或者全体职工大会进行讨论，或者将该规章制度草案征求全体职工意见，即该《员工手册》并未经过相应的民主程序制定，故上诉人解除与被上诉人的劳动关系缺乏合法依据。[5]
（c）被上诉人与上诉人签订的劳动合同中并无被上诉人需要接受上诉人之母公司规章制度约束的约定；其次，母公司的会议纪要内容涉及劳动者切身利益，但并未在子公司层面经过劳动合同法规定的民主程序，因此上诉人的上诉请求不能成立。[6]
我们认为，为确保合规管理具体制度的合法性，国有企业应当注意到：其一，集团公司确定的合规管理制度，不能直接在子公司层面推行；其二，对于和公司员工个人利益相关的合规管理制度，应当在各层级公司依法履行内部民主程序后方能成为适用于员工的有效依据；其三，应采取充分的公示公告措施将该等制度内容有效地向员工传达。
结语
传统的公司治理结构主要调整的是股东大会、董事会、监事会和管理层在公司决策、经营等方面所形成的相互制衡关系。但出于公司防范法律风险、减少公司损失的需要，合规机制逐步被纳入公司治理的结构之中。[7]推行合规管理体系建设，毫无疑问将会积极促进提升国有企业的依法合规经营管理水平，但不会立竿见影，对此应有充分耐心。同时，不仅要避免流于形式，更须合法践行。
[注]
[1] 此处“创新”是地方《指引》相对中央《指引》而言，客观上在国内最早是银监会于2006年出台了《商业银行合规风险管理指引》，保监会、证监会也先后于2016年、2017年分别实施了《保险公司合规管理办法》、《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》。
[2] 参见张巍、邓峰：《公司章程的多层次审查：投服中心的初始贡献》，《投资者》2018年第3辑。
[3] 参见《企业民主管理规定》（总工发〔2012〕12号）第三条、第十三条。
[4] 参见重庆市第二中级人民法院(2018)渝02民终77号民事判决书。
[5] 参见重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民终7297号民事判决书。
[6] 参见北京市第一中级人民法院（2019）京01民终5751号民事判决书。
[7] 参见陈瑞华：《企业合规制度的三个维度 比较法视野下的分析》，《比较法研究》2019年第3期。
The End
作者简介
李强 律师
南京办公室 合伙人
业务领域：破产与重组, 房地产, 资本市场/证券
郭陟 律师
南京办公室
非权益合伙人
业务领域：破产与重组, 资本市场/证券, 收购兼并
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