对“牛黄案”的再思考
据此，构成不当得利之债应具备以下三个要件:(1)当事人一方取得财产上的利益;(2)因其获利致使他人遭受损害;(3)没有法律上的原因。符合以上构成要件的不当得利之债，通常被区分为四个类型:A?非债清偿，即没有债务关系的给付。B?不法原因给付;C?附解除条件的法律行为之给付，其条件成就时;D?无权处分。四种类型的不当得利，均系基于当事人一方或第三方的给付行为产生。据学者解释，给付的意义，包含物权之设定、移转，债权之让与、债务之免除等法律行为，也包含物之交付或以自己的财产或劳务增加相对人的财产等事实行为。就其中作为法律行为的给付而言，其法律性质乃属处分行为。
在此意义上，前三种类型应属有权处分，与第四种类型的无权处分类型上正相对待，法律效果亦自不同。有权处分，使接受给付的一方因此取得财产权利，而真正权利人则因此丧失其财产权利。由于这种财产权利的得丧，不具有法律上的原因，因此在财产损益的当事人之间，乃形成不当得利之债。无权处分，由于为处分行为之人，对于物或权利，没有处分之权，因此其处分行为，原则上不生效力(在出卖他人之物的情形，则属效力未定，见下述)，从而使接受给付的一方，并不能取得权利，真实权利人也没有丧失其权利，自无不当得利之构成，仅得由真实权利人提起对物诉讼，行使物上追及权。惟在无权处分之权利瑕疵因真正权利人追认而被补正或第三人善意取得的情形，因第三人取得权利，而在发生财产利益损益的当事人之间成立不当得利之债。基于这一分析，可以得出结论:不当得利的概念构成，与德国民法理论中区分物权行为与债权行为，以及物权行为独立性和无因性的物权抽象原则，具有内在的密切联系。原因行为的欠缺或不法，并不妨碍权利的移转得丧，只要处分行为没有权利瑕疵或其效力能够补正，处分行为自始有效。欠缺正当的原因只是在发生财产损益的当事人之间，成立不当得利之债(但不法原因给付，系违反公序良俗，故不得请求返还，惟不法原因仅存在于受领给付一方时，例外可得请求返还)。在此意义上，不当得利之债，与侵权行为是相排斥的，两者不能竞合。惟于无权处分且其效力被嗣后补正或由第三人善意取得的情形，因在发生实际财产损益的当事人之间成立不当得利之债，侵权行为方始转化为不当得利之债。
二、关于无权处分与不当得利。无权处分与不当得利的相互关系，系由出卖他人之物所引起。出卖他人之物，是民法理论上颇具争议、实务上滋多困扰的重大问题，民法学者称其为“法学上的精灵”，一再著文商榷、辩证。争论的焦点，在于无权处分的场合，出卖他人之物的行为(合同行为)其效力如何，是效力未定，抑或是当然有效或当然无效?依合同法第五十一条的文义解释应为效力未定，但主张当然有效的学说则为目前有力学说。两者分歧所在，仍与对物权行为理论及物权抽象原则的评价取舍有关。主张将负担行为(债权行为)和狭义处分行为(物权行为)相区别的观点认为，在出卖他人之物属于无权处分的情形，买卖合同自始有效，仅移转标的物所有权的处分行为(物权行为)效力未定。反之，不赞成物权行为独立性和无因性理论的观点认为，在出卖他人之物系属无权处分的场合，应系债权行为即买卖合同本身效力未定。但无论是主张出卖他人之物的合同系属效力未定的观点，还是主张合同当然有效，仅发生物权变动的处分行为效力未定的观点，对第三人依善意取得标的物，均认为其依法取得标的物所有权，从而使原所有人的所有权消灭。此时，原物所有人便不再享有物上追及权，而是在丧失权利的原所有人与获得不当利益的无权处分人之间成立不当得利之债。此外，第三人虽非善意取得，但真正权利人事后追认无权处分行为的，原所有人与由无权处分行为受有利益的相对人之间亦得成立不当得利之债。
三、基于上述，对“牛黄案”尚可作出进一步的分析。肉联厂违背诚实信用原则，将本属张某所有的牛黄非法占有，并以2100元价款出售给第三人，系无权处分行为。第三人若非善意取得，则非基于张某对无权处分行为的追认，第三人不能取得牛黄的所有权。张某可以基于物上请求权要求第三人返还牛黄;张某亦得基于损害赔偿请求权提起侵权之诉，要求肉联厂赔偿损失。上述请求权发生竞合，张某得择一行使。依学理解释，物权请求权不罹于诉讼时效，较之损害赔偿请求权对权利人自属有利。在此情形，原则上不成立不当得利返还请求权，因不当得利返还请求权与物上请求权相矛盾，两者不能并列。虽近代各国民法发展了占有不当得利返还请求权，承认其与物上请求权可得竞合，但通常不能对第三人主张，学说上亦认为其仅适用于民法通则第六十一条规定的民事行为被确认无效和撤销的情形。如张某对肉联厂的无权处分行为予以追认，则该处分行为的权利瑕疵得以补正，第三人取得牛黄所有权，肉联厂取得牛黄的对价，此时张某即可依据不当得利请求权请求肉联厂返还牛黄对价款。若第三人系善意取得，则牛黄所有权依法由第三人即时取得，张某的所有权消灭，不能再依物上请求权对第三人提起诉讼;仅能依据不当得利返还请求权要求肉联厂返还牛黄对价款，前提是该对价款与牛黄交易市价相当;如不相当，在该对价款低于市价的情形，不足部分张某得主张损害赔偿;如对价款高于市价，因肉联厂不得就其不法行为主张利益，张某如主张其超出部分为无因管理，要求将利益归属于自己时，学说上认为肉联厂不能以侵权行为作为抗辩。