志言|律师，该如何进行辩护

前    言 

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实践中，有不少律师觉得很委屈，指出了那么多问题，讲了那么多道理，场面和气势也比公诉人好，但法官就是不采纳自己的辩护意见，有时还在过程表现出一种不耐烦。 这中间虽和有些法官不重视律师辩护作用有关，但也和律师的辩护方法和思路有关。导致律师的辩护和法官的庭审需求如同两条平行线，各自按自己的轨迹运行，自然就成为律师讲律师的，法官判法官的，互不交集，互不感冒。

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 正    文

实践中，有不少律师觉得很委屈，指出了那么多问题，讲了那么多道理，场面和气势也比公诉人好，但法官就是不采纳自己的辩护意见，有时还在过程表现出一种不耐烦。 这中间虽和有些法官不重视律师辩护作用有关，但也和律师的辩护方法和思路有关。导致律师的辩护和法官的庭审需求如同两条平行线，各自按自己的轨迹运行，自然就成为律师讲律师的，法官判法官的，互不交集，互不感冒。

这是因为，即便抛开很多不明就里的规则外因素，我国法官与英美法法官之间存在一个很大区别，那就是法官能够在庭审前接触到案件所有证据材料，在开庭前通常会形成自己对案件事实和证据的初步认识和判断。而英美法法庭上，不论法官还是陪审团，开庭前对案件事实和证据都几一无所知，需要通过控辩双方的举证质证了解和掌握案件事实和证据。这就决定我国庭审的功能和英美法庭审功能有很大的区别，我国法官与英美法法官开庭的目的和需求是不一样的。我国法官对开庭更多是一种争议审或要点审，并不需要借助庭审来完成对全部事实的重构。

再加之我们并没有全面落实直接言词审理原则，法官据以裁判的主要依据是庭前已经形成的案卷材料。也导致法官在很多时候的开庭，只是为在形式要件上满足证据必须经过法庭质证才能作为定案根据这一法律规定，开庭对法官而言，只是走过场或必经的形式，让所有证据材料在法庭上过一遍。法官需要裁判的证据材料在案卷中都有，自然对庭审事实查明和证据认定功能就不重视，也不希望律师在法庭上长篇大论。甚至有律师你说多了，万一和案卷材料记录之间出现矛盾和冲突，不是在给我找麻烦的想法。

这些就导致一般只有在法官看了案卷材料后，认为其中有一些不清楚、不明白的地方或已经对案件有所疑问，才会真正关注和重视庭审。但即便如此，因为法官对案件事实和证据已经有一个基本的认识和判断，希望的是律师围绕其关注的问题展开辩护，也不希望律师在所有问题上都一一展开纠缠，同样是带有一种很强的主观倾向性在审理案件。

不管这样的司法现状以及和法官裁判的现实需求合不合理，也不管律师是否接受，但这是客观存在的现实。如果律师对此没有足够清醒的认识，就可能导致辩护方法和思路出现错误，很难取得好的辩护效果。具体而言，律师在确立辩护方法和思路时，要注意以下三个方面的问题：

一、不要以司法竞技的方式展开辩护

司法竞技是当事人主义诉讼模式的重要理念，其是将诉讼视为在中立法官主持下诉讼双方进行的竞技，目的是通过双方当事人的充分对抗以达到发现事实真相，这被称之为当事人主义诉讼模式的精髓之一。从辩护的角度看，司法竞技式的辩护就是主张辩护律师与公诉人之间相互竞技，希望通过与公诉人之间的充分直接的对抗来获得胜诉。因为这一辩护方法能够充分展现律师辩护技巧和水平，具有很强的观赏性和取得比较好的庭审效果，逐步得到了很多律师的热捧，并把它作为法庭致胜之道在学习和效仿，也就有很多以英美法实践为范本，教律师如何在法庭上发问、质证以及辩论等技巧性的课程。

我并不反对律师应当掌握和学习一些基本的发问、质证以及辩论的技巧，也不反对在具体辩护过程中可以借鉴和使用这些方法和技巧，因为这有助于律师能够更好地向法庭展示证据中存在的问题，充分表达自己的观点和意见。但如果过度相信和依赖则很容易适得其反，因为这和我们庭审实践之间存在冲突和矛盾，法官并不欢迎律师以司法竞技式的方式展开辩护，很多技巧会被法官认为是在故弄玄虚，不切实际，是在人为制造麻烦。法官也不会像英美法法官，给律师那么多时间来慢慢的盘诘和质证，希望律师能够直接切中要害，指出案件事实和证据中存在的问题。在律师坚持用这种方式展开辩护时，很容易引发法官和律师之间的冲突，而这样的冲突一般对律师以及案件的实体处理结果不会有好处。

司法竞技式的辩护好是好看，也有价值，但在强调实质真实、职权认定的我国庭审实践中会水土不服，很难有好的实际辩护效果。

二、不要无谓去混淆视听，引发争议

在我代理的一起案件的庭前会议中，同案另一被告的律师向法庭申请调取证据。该律师申请调取的证据是该被告人在案发时到成都的航班信息和火车信息。开始我并不清楚该律师调取该证据的目的，后来才知道他试图通过被告人在案发时很少或基本上没有到成都这一事实，来证明被告人没有参与公司的经营管理，主观上不明知客观上也没有参与被指控的犯罪。庭前会议结束后，我的当事人问我，这能够起到证明作用吗。我反问他，你认为呢？他回答说不可能，他首先在合同签字而且也和我们一样分了钱，怎么可能会不知道，而且现在通信技术这么发达，一定要到现场才能参与吗？我说，这不就对了，这不具有实质的意义，只不过是在混淆视听，引起无谓的争议罢了。

不少律师在实践中常使用这种方法。如果用严苛的标准以及强调一一对应，任何案件都能够在证据上找到问题，但案件事实的认定有情理事理判断和对证据进行综合审查，一味纠缠案件中某一点或某一细节很多时候并不具有实际意义，很多时候只能起到混淆视听，引发争议的作用。有不少律师只要发现了某一证据上存在问题，就认为像是发现了新大陆，找到了案件的突破口，并以线形思维的方式展开并认为说得很有道理。这种经不起推敲和反驳的辩护方式，一般只有当事人认为律师说得好，说得正确，但得不到法官、检察官的认可。

法官、检察官不是傻子，可能比我们还聪明，试图以混淆视听、引起争议的辩护方法在实践中除了热闹好看外，不会有什么实质效果，反而会引起法官、检察官的反感。

三、程序性辩护可以，

但立足点和重点还是实体性辩护

程序性辩护现在很受不少律师青睐，我理解：一是程序性辩护相对实体性辩护简单，容易掌握，只要比照刑事诉讼法或相关司法解释，谁都能够说上几句；二是程序性辩护外观效果好，司法机关在办案程序中，总会有这或那方面的问题，直接说出来不仅可以显示律师专业有水平，而且显示了律师敢于说话。但程序性辩护真的能够影响和左右到案件的最终结果吗？答案是否定的。

我国现有刑事诉讼模式虽然借鉴了一些当事人主义诉讼模式的因素，也开始注重程序的正当性。但本质上与当事人主义的诉讼模式还是存在很大的区别。当事人主义的诉讼模式讲形式真实，讲程序正义优于实体正义。但我们骨子里还是强调实质真实，追求实质正义，程序公正和实体公正之间顶多也是并重，在实践中很难只是因为程序的问题而把本有罪的做无罪判决，这属于不可想象的事情。任何程序性的辩护如果不涉及到实体真实的问题，在实践中都不具有实质的意义。

因此，程序性辩护至少在目前，很难在辩护中起到决定性作用，只谈程序问题不谈实体问题基本达不到辩护的效果，辩护的立足点和重点还应当是实体性辩护。在具体辩护过程中，指出程序的不合法只是第一步，一定要指出程序不合法可能带来证据来源不明，客观性上存在问题，把程序性问题和实体性问题结合起来，并最终落脚到实体性问题上，这样才能真正取得好的辩护效果。