处理刑事问题应避免民商事思维

“所有挣大钱的方法都写在了刑法里”，任何试图绕开和规避都充满了风险，唯一安全的方法就是不要去触碰。

处理刑事问题应避免民商事思维

刑事法律为保护法益安全而重实质判断；民商事法律为维护交易安全重形式判断。刑事诉价值目标是惩罚和预防犯罪，民事诉讼的价值目标是保障权利和定纷止争。国家公权力在刑事诉讼中起主导作用，在民事诉讼处中立裁决者地位。

这些差异导致刑事律师和民商事律师处理问题的角度和思维都存在明显的不同，尤其是用民商事思维处理刑事问题会导致法律性质和法律后果判断失误，不仅给当事人带来不必要的损害，甚而可能让自己面临法律风险。

其中最为明显的一点就是民商事律师习惯从形式要素的齐备性以及外观意思表达来防范可能面临的法律风险，热衷通过商业模式架构和事后补救行为来规避和掩盖实质法律关系。这些在民商事中，只要没有违反法律效力性禁止性规定，都是允许的，这主要是尊重当事人商事自由以及当事人意思自治，以避免国家权力对市场经济不适当的干预。但这样的行为方式，则可能出现外观具有合法性，但在本质上侵犯了刑法所保护的法益，从而面临巨大的刑事法律风险。

例一

就以当前频发的非法集资案件为例，国家从维护金融安全，保护金融管理体制出发，限定除银行外其它单位和个人都不得通过存款形式向社会公众吸纳资金。虽然法律及司法解释对什么是非法集资规定了非法性、社会性、公开性以及利诱性四个特征，但最为本质的是存款具有保本付息的特点，投资则具有风险，盈亏自负。因此，不论外观上是有限合伙、股权投资、理财、众筹等等，只要涉及到到期保本付息的承诺，就很容易触发刑事法律规范，一旦出现资金链条断裂，就面临巨大的刑事法律风险。

例二

再以当下比较盛行的以取得增值税专用发票所进行的商业模式架构为例。甲作为自然人或者个体经营户，不需要增值税专用发票用于进项抵扣，乙作为公司需要增值税专用发票用于进项抵扣。甲和乙就商量好，由乙出面向他人签订购销合同、支付货款购买甲所需要购买的货物，乙取得增值税专用发票，甲取得货物。从外观形式上完全符合增值税专用发票的开票规定，但很容易被以“合法形式掩盖非法目的”，认为不存在真实货物交易从而被认定为虚开增值税专用发票犯罪。

这就提示我们，在对当事人行为合规性审查以及法律行为分析判断时，除了要进行形式要素是否齐备合规审查外，还需要进行实质法律性质、法律关系的识别和判断，以避免出现刑事法律风险。“所有挣大钱的方法都写在了刑法里”，任何试图绕开和规避都充满了风险，唯一安全的方法就是不要去触碰。

前检察官

现法学老师和

执业律师

给你讲讲法律

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