易军：原则/例外关系的民法阐释
摘 要:法律与法学的各领域中普遍存在“原则/例外” 现象,以体系性为标杆的民法领域尤甚。在规范关联的意义上,原则/例外关系意谓两个或多个有关联的规范中,一为原则规范,一为例外规范。例外规范是对原则规范的背离,其所提供的行为模式与原则规范所提供的行为模式适相对立。原则/例外关系与一般/特别关系应予区隔;其存在形态较为丰富,并为体系关系的重要一环。从逻辑上看,并非原则规范自身,而往往是由原则规范与例外规范的结合,即由两者所组成的事实构成要素之整体,才具有创设法律效果的力量。规范上的原则/例外关系对法律解释、类推适用与举证责任均有显著影响:在法律解释上,例外规范应严格解释;在类推适用上,通说主张例外规范不得类推适用;在举证责任上,大体上可认为,主张原则规范之效果的当事人对原则规范之要件事实承担举证责任,而对原则规范之效果有争执的当事人则对例外规范之要件事实承担举证责任。原则/例外关系的处理为民事立法的重要工作之一,并为民事立法科学性与体系性高低之重要判准,在此方面,我国民事立法还存在很大的改进空间。
关键词:原则/例外关系;逻辑构造;区分实益;立法改进
作者:易军,中国政法大学民商经济法学院教授(北京 100088)。
基金项目:本文为中国政法大学青年教师学术创新团队、优秀中青年教师培养支持计划及北京市社会科学基金重点项目“政治哲学视域下民法上公权力之控制研究” (18FXA004) 阶段性成果。
前 言
法谚有云:“有原则恒有例外”(Keine Regel ohne Ausnahme)、“例外常设于最后” (Exceptio simper ultima ponenda est)、“一切规定,莫不有其例外” (omnis regula suas patitur exceptiones)、“例外正是用以确认原则”(Exceptio firmat regulam in casibus non exceptis)。法律与法学的各个领域中普遍存在着“原则/例外”现象。
“我们几乎没有发现过不存在例外的规则”。
因体系性更胜一筹之故,民法上更是充盈着“原则/例外”现象。如民法原则上伦理中立,仅例外才作个别的伦理考量;民法原则上动机无涉,仅在例外情况下才考量行为人的动机;民法上的义务原则上是否定性的,要求采取肯定性行动的正当行为规则属于罕见的例外情形;自然人的权利能力始于出生,仅于例外情形始被前移至胎儿;立法者听凭立遗嘱人自由地、私人地决定其财产的身后安排,仅例外才作出违反法令与背俗的限制;民法以自由缔约为原则,以强制缔约为例外;民法上的法律行为以形式自由为原则,以形式强制为例外;沉默原则上不构成意思表示,仅例外才作为意思表示方式;原则上,承诺为需要相对人之意思表示,以达到相对人为生效时点,例外则无须向相对人为意思表示;限制民事行为能力人之法律行为原则上应得法定代理人之同意,仅例外可独立为法律行为;合同原则上只拘束当事人,仅在例外情形才对当事人以外之人发生拘束力;民法以行为人为自己行为负责为原则,为他人行为负责为例外;民法以公力救济为原则,以私力救济为例外。凡此种种,不胜枚举。
令人遗憾的是,除在探讨某些具体问题时偶尔零星提及“原则/例外关系”的概念外,我国学界基本上未将其作为一个重要领域加以研究,更毋论对之从抽象、宏观层面作一般性研究了。本文期冀改变这一状况。下文力图精准界定“原则/例外关系”之内涵,呈现其精细的逻辑构造,深入阐释其对法律解释、类推适用、举证责任的影响,并在分析我国民事立法处理该关系不足的基础上,提出改进之策。
一 原则/例外关系之内涵形态
(一)原则/例外关系之内涵厘定
作为一关系范畴,“原则/例外”或被用来指称某种思维方式(原则思维与例外思维),或被用来刻画不同现象的存在形态(常态与异态、普遍情况与例外情况),或被用来描述不同规范间的关联(原则规范与例外规范、原则法与例外法)。这些意义上的“原则/例外”均描述了一个体系中两类元素间的脉络关系,有其一致性。在德语法学文献中,学者使用不同的术语来表达“原则/例外”现象。如Regel-Ausnahme-Verh�0�1ltnisse (原则/例外关系)、Regel-Ausnahme-System (原则/例外体系)、Regel-Ausnahme-Schema (原则/例外模式)、Regel-Ausnahme-Situation (原则/例外情况)、Regel-Ausnahme-Struktur (原则/例外结构)、Regel-Ausnahme-Technik (原则/例外技术)、Prinzipien von Regel und Ausnahme、Schema von Grundsatz und Ausnahme等。本文更多地在规范关联的意义上使用这一范畴:在具有原则/例外关系的两个或多个规范中,一为原则规范,一为例外规范。
规范具有一般性或普遍性。立法者可针对某类情况,制定出其认为普遍适用于该类情况的规则。如《民法总则》第13条(自然人从出生时起到死亡时止具有权利能力)即适其例。但有时,基于特别情节,一般规范并不适用于某些情况。此际就需采取有别于一般规范的处理方法,例外规范遂产生。如《民法总则》第16条(涉及遗产继承等胎儿利益保护的,胎儿视为具有权利能力)即为对第13条这一一般规范的突破。因此,例外规范是对原则规范的背离,其所提供的行为模式与原则规范所提供的行为模式恰巧相反或适相对立。质言之,例外规范在其适用范围内排除原则规范之适用。“那些要求突破这一规则的条款就是所谓的个别的--或者也可以说是:反规则的、非常态的、反原则的--法律条款。……个别法是指立法者为了某些利益引入的、背离一般理性准则的法。”概而言之,在无原则/例外关系的背景下,一条一般规范可无限制地“适用”。但在有原则/例外关系的情况下,该一般规范(即原则规范)的适用范围受到限制,其法律效果被撤回。如果说原则规范的结构为:“若符合构成要件T,则生法律效果R”,则例外规范的结构为:“因出现特殊要素T4,则原则规范T之法律效果R即不能产生”。用公式表示就是:
T(T1,T2,T3)→R
Tx (T1,T2,T3,T4)→R
从发生领域来看,不仅“规则” (Norm)上会发生“原则/例外关系”,而且“价值或理念” (Wert oder Ideal)上也存在“原则/例外关系”。如在私人自治与其对立价值的关系上,德国学者迈斯特认为:“消极自由原则的观念建立了自由及其限制之间的原则/例外关系:只要所涉及的行为未例外地被禁止,则自由应占据主导地位。”鲁斯特贝格也认为:“自由与自由的法定界限因此居于一种原则/例外关系。”再如,鉴于私人自治的支配地位,卡纳里斯认为矫正正义与分配正义之间存在着原则/例外关系。即矫正正义原则上优先,而分配正义则对之予以补充与修正。
需注意的是,原则与例外之间并非静止或凝固不变,而是动态的。“在例外情况与原则之间存在一种动态关系。”从较长的链条上看,原则与例外之间的关系可能会松动。如在侵权责任上,近代民法多确立以过错责任为原则、无过错责任为例外的模式,但随着社会发展,无过错责任的情形日益增多。不断扩张的无过错责任越来越限制过错责任的适用范围。由此,过错责任为原则、无过错责任为例外的侵权法格局也在悄然发生变化。两种归责原则的“原则/例外”关系松动,使侵权法上作为受害人得以请求损害赔偿之重要基础--过错责任原则的地位被削弱。亦有进者,原则与例外之间的关系还可能发生倒转,即原则向例外转化,而例外则转化为原则。“法律规定的事项,原为原则者,反变为例外法;有时本为例外法者,反变为原则法”。如在法律行为形式上,在各民族法制史的远古期,几乎一切行为都有形式上的要求。形式须严格履行,人们将其视作创立法律约束关系的根本依据。此即要式原则。天长日久之后,尤其是自从有了自然法主义之后,人们才转而把当事人表示的意思看作根本依据,而形式只不过是一个补充的要求条件。此即不要式原则。我国亦如此。我国法律关于订立合同,曾以要式为原则,如1981年的《经济合同法》规定,除即时清结者外,须采用书面形式;1985年的《涉外经济合同法》和1987年的《技术合同法》规定,必须采用书面形式。1999年的《合同法》则改采以不要式为原则(第10条第1款),以要式为例外(第10条第2款)。
(二)“原则/例外关系”有别于“一般/特别关系”
与“原则/例外关系”密切相关的另一个范畴是“一般/特别关系”(一般法与特别法、一般规范与特别规范)或“普通/特别关系”(普通法与特别法)。若说一般法是普遍适用于某一类情况的通用规范,则特别法(Sonderrechtsvorschriften)是针对特别的人、事、时、地、物而设并有别于一般法的规范。从世界范围来看,不少学者认为这两种关系是等同的,或将例外法作为特别法的体现,或不加区分地使用这两对范畴。如德国学者霍恩即认为,“体系解释的一个重要意义在于原则与例外的区分,即特别法(spezialgesetz [lex specialis])优于一般法”,并以“商法典的特别规范优先于民法的一般规范”为例。中国大陆学界一般也不严格区分一般/特别关系与原则/例外关系,或虽加以区分,但鲜少详加阐述。
上述观点不乏合理性。原则/例外关系与一般/特别关系确实具有类似性。首先,无论是原则法还是一般法,均为普遍适用的通用规范,而例外法与特别法则均为对通用规范规制对象所作的有所差异的调整,均有别于原则法与一般法。其次,无论是例外法还是特别法,在法律适用上均优先于作为通用规范的原则法与一般法。最后,在性质上,(法令内在的)原则/例外关系与一般/特别关系均被认属理性的法令结构。不过,严格说来,原则/例外关系与一般/特别关系仍存在差异,甚至可断言“例外性规范与特殊性规范之间的区别甚为重要”。
第一,仅从语言表述上看,在很多场合,“特别法”不能为“例外法”所替换。如体现了“普通民法/特别民法”关系的“民法典/民事特别法”不能被称为“民法典/民事例外法”;商法不被理解为民法的例外法,而被理解为民事特别法--针对商人的特别法;法律行为的成立要件被区分并被称为一般成立要件与“特别”成立要件,而非一般成立要件与“例外”成立要件;普通诉讼时效与特别诉讼时效是“作为一般性规则与特别规则、而非更高位阶的原则和对它的突破而对立存在。”
第二,特别法针对特别情况,而例外法并非一律针对特别情况。“例外是为了限制主要规则,并因此严格废除了主要规则。然而,例外并不比相应的主要规则更为特殊。”如无论是民法还是刑法均规定了不同的侵权行为(侵害生命权、所有权等)或犯罪行为(杀人、盗窃等)及行为人所应承担的法律责任,但这些规则存在大量例外,如在正当防卫、紧急避险等情况下不承担责任。这些例外显然并不比它们所面对的前述民法或刑法规范更为特殊。
第三,例外法与原则法之间存在着互不两立的对立关系,例外法确立的行为模式与原则法确立的行为模式恰巧相反,而“特殊性规范所管制的是范围比较小的情况;其规定仅是一般(普遍)性规范的修正或补充,而不是直接与之相对立。”如在《合同法》上,作为一般法的第117条与作为特别法的第302条第1款(承运人违约损害赔偿责任的免责事由)即存在着相互补充关系。依前者所确立的严格责任原则,除不可抗力及免责条款之外,债务人均应承担违约责任;而依后者,若承运人能证明伤亡是旅客故意等原因所致,则免于承担违约责任。因此,旅客于运输中发生伤亡,若伤亡是不可抗力所致或当事人间有免责条款,则承运人可依第117条免负违约责任;若伤亡是旅客自身健康状况或旅客之故意或重大过失所致,则承运人可依第302条免负违约责任。可见,这两处规定并不相互排斥,它们相互结合共同构成完整的承运人损害赔偿责任的免责事由。因此,假使竞合法条的法效果彼此可以相容,就必须依立法者的规定意向来决定,在其适用范围内,特殊规范的法效果仅欲补充,抑欲修正一般规范,或者拟根本取代一般规范的地位。
第四,例外法或特别法本身模糊而需进一步加以解释澄清时,由于特别法与一般法之间不存在内在矛盾,特别法是一般法在特别领域的具体化,依然保持了一般法的规范机理,因此一般法能对特别法给出一定的补充与指引;而由于例外法是对原则法的背离或根本取代,因此不能从原则法获得有效指引,即不能套用原则法的规范机理。
例外法与特别法存在着值得正视的差异,因此,在面对一条规范时,还是有必要究明该规范究竟是例外规范还是特别规范。不过,我国立法在语言表述上,往往并不对例外法和特别法作严格区分,而均采用“法律另有规定的除外”的表述方式,因此,究竟某一具体规范属于例外法还是特别法,能否适用或参照适用于其他场合,往往无法把握。换言之,现行法只能提供很有限的指引。对此,只能依该规范之规范目的或意旨审慎地加以认定。
(三) 原则/例外关系之存在形态
原则/例外关系的复杂程度存在差异,本文将其区分为“相对单纯的原则/例外关系”与“多层次的原则/例外关系”,并进而分析其存在形态。
1.相对单纯的原则/例外关系
一是,同一法条之同一语句中,前后句之间存在原则/例外关系。如《民法总则》第19条、第22条、第158条第一句、第160条第一句、第168条等条文中,本文与但书之间为典型的原则/例外关系。此际,“但是”、“除……以外”等但书或除书一般可作为例外规范存在的较直观判断标志。各该条文中但书以前是原则性的规定,但书以后,则是例外性的规定。此种现象较为常见。一般来说,只要情况许可,即只要将其规定在同一法条中,不至于使该法条太过臃肿、不美观或甚至不能被适当地了解,则消极的构成要件要素还是常常和积极的构成要件要素规定在同一个法条中。
二是,同一法条的不同款之间存在原则/例外关系。如《民法总则》第181条第1款(正当防卫造成损害不承担责任)与第2款(正当防卫超过必要限度造成损害应承担责任)、《合同法》第186条第1款(赠与人可撤销赠与)与第2款(社会公益等赠与人不可撤销赠与)之间存在原则/例外关系。立法者之所以采此立法方式,其原因在于,若将所有第2款(限制性因素)全吸纳到第1款(原则规范的构成要件)中,则句子可能变得过于重拙,不优美,或根本无法理解。“如果为了让每个例外都能被包含在内就去调整规则,那么我们的描述将会变得太累赘,无法使用。”
三是,不同法条之间存在原则/例外关系。这些具有原则/例外关系的法条可能汇集一处,亦可能分散各处。前者如《合同法》第18条为原则规范(要约可以撤销),第19条为例外规范(要约不得撤销的情形)。后者如《合同法》第51条(无权处分)与《物权法》第106条(善意取得)。这些法条间之原则与例外关系,在表现形式上比较隐晦。尤其是在后一情形,因立法技术导致了“法思想的碎片”,要认识到这些规范之间的原则/例外关系,并进而认识到它们是一个完整法律规范的不可分割的组成部分,其实颇为不易。
2.多层次的原则/例外关系:原则-例外-例外之例外-例外之例外之例外
由于民法的高度体系性所致,一些民法制度之间呈现出“原则”、“原则之例外”、“例外之例外”、甚至“例外之例外之例外”等多层次的复杂的体系关系。这些规范往往分散在数个不同的法条(乃至民法典的不同编或民法中相对独立的不同部分)之中。有时要辨识出此种复杂的原则/例外关系其实甚为困难。
《民法总则》第19条(或《合同法》第47条第1款)之本文与但书之间为原则/例外关系,即限制行为能力人为法律行为应得法定代理人同意为原则,独立为法律行为为例外。实则,该条之本文为“契约应当遵守”原则之例外。作为人类共同生活的重要基础之“契约应当遵守”原则对于有能力形成以及确认自己之意思的成人之间的一般性合同来讲是普遍可被接受的。而当一方当事人为未成年人时,主张“契约应当遵守”原则就显得不公正了。也就是说,对于这些情形,前述原则是不成立的。这些情形应从该原则的适用范围当中加以排除。《民法总则》第19条之本文即适其例--创设“契约应当遵守”原则之例外。然而,在某些情况下对一项一般性原则的校正其本身又可被认为是需要校正的,因此,第19条之但书即明定“纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认”。这意味着对“契约应当遵守”这一原则所做的例外又加以了限制。由此可见,《合同法》第8条有关合同“具有法律约束力”之规定,与《合同法》第47条第1款之本文、但书之间即存在“原则-例外-例外之例外”关系。
再以德国民法之规定为例。依德国学者阿尔布雷希特之梳理,在所有权转让上存在多阶层的“原则/例外关系”(die mehrstufigen Regel-Ausnahme-Verh�0�1ltnisse)。如《德国民法典》第929条[合意和交付]为原则(DieRegel),第932条[从无权利人处善意取得]第1款为例外(Die Ausnahmetatbest�0�1nde),第935条[丧失之物不得善意取得]第1款为“例外之例外” (Ausnahme von Ausnahme),第2款则为“例外之例外之例外”(Ausnahme von der Ausnahme der Ausnahme)。质言之,所有权原则上藉合意与交付而转让(第929条),第932条第1款则例外规定受让人依其善意可取得非属出让人所有之物,第935条第1款针对第932条第1款例外地规定盗赃物不适用善意取得,第935条第2款则针对第935条第1款进一步例外地规定--金钱或无记名证券或以公开拍卖方式出让之物即便为盗赃物亦可善意取得。
姓名:易军工作单位:
二 原则/例外关系之逻辑品性
(一) 原则/例外关系为一体系关系
民法具有高度的体系性。体系性意谓“法律中的诸多法条,其彼此并非只是单纯并列而是以多种方式相互指涉,只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。”体系化的要义乃是梳理法条等元素之间的意义脉络。在法律中,一般与特别、抽象与具体、事物前后相继或并立等,呈现出清晰可辨的意义脉络,均被认属典型的体系关系。那么原则/例外关系是否为一体系关系,从而具有逻辑性?
表面以观,原则规范与例外规范之间存在着矛盾与对立,不可能存在体系关联。一方面,理性意味着要避免法律规范之间的冲突。“若调整行为的各项规范要保障行为导向的确定性与法律和平,就不能自相矛盾,且各项规范间要能互相协调。”另一方面,原则规范与例外规范彼此之法律效果相互冲突,由此似不能并存,如依《物权法》第106条之原则规范,善意受让人可取得标的物所有权,而依《物权法》第107条之例外规范,善意受让人则不能取得所有权。此际,因例外规范强于或优于原则规范,第107条之法律后果排除或废止第106条之法律后果。即善意受让人仅能主张其中之一。不过,实像在于,例外规范虽排除了原则规范之法律效果,但例外规范仅在其法条事实构成部分所定之特别条件(例外条件)被满足时才发生此种背离,否则仍适用原则规范之法律效果。质言之,在例外规范所调整的情形,排除原则规范之适用,仅发生例外规范之法律效果;而在未能落入例外规范调整范围的原则规范所调整的情形,则仍发生原则规范之法律效果。由此可见,原则规范与例外规范表面上相互冲突,实则两者相互配合与衔接,由此构成一个规范整体,共同发挥着圆满调整民事主体行为之规范功能。
概而言之,虽然原则规范与例外规范在法律效果上相互冲突,但由于两者间具有原则/例外关系,因此:首先,两者在同一法秩序中均为有效,而非其中之一被排除于法秩序之外。“通过例外或例外规则,一般规则不会像在单调逻辑那样被证伪,而是仅仅在其适用范围中被限制。”质言之,不仅处于优势之例外规范有效,处于劣势之原则规范亦为有效。与此不同,在构成体系违反的规范冲突中,两个相互矛盾的规范至少有一个是无效的,应被排除于法秩序之外,即两者中一生一死,乃至均为无效,由此形成碰撞漏洞。其次,在法律适用关系上,在例外规范调整的情形,原则规范的适用受限制:原则规范法律效果退让,仅发生例外规范之法律效果。例外规范在符合与原则规范所定条件相对之特别条件时应优先适用(即“例外的优先性推理”);若无此特别条件,则适用原则规范。因此,貌似冲突的原则规范与例外规范间,其实依然存在着井然有序的意义脉络,这既说明法之体系关系实系精彩纷呈,同时也说明原则/例外关系为法之体系关系的不可或缺的重要一环。
正是由于原则/例外关系具有此种特性,例外规范可被作为解决体系冲突、消解规范矛盾的一种有效方式。即两规范本是冲突的,但若认两者间具有原则/例外关系,则藉“例外应优先于原则适用”的规范,可将冲突消弭于无形。故而,德国学者阿列克西、迈斯特等均主张,规范间的冲突能通过在规则中嵌入例外条款的方式解决。如规范1(铃响前不能离开房间)与规范2 (有火警时可离开房间)之间的冲突能通过在规范1中加入“火警的例外条款”的方式解决。此际,规范1与规范2成为一个更完整的规范3 (铃响前不能离开房间,但有火警时除外)的一部分。
(二) 原则/例外关系之规范逻辑构造
法条可分为完全法条与不完全法条。在前者中,该法条所定之事实构成直接引起规范性的法律效果,而后者则否。例外规范的适用须借助于原则规范,因此为典型的不完全法条。如《物权法》第107条为所有权善意取得的例外规范,其适用须以符合第106条所定善意取得之情形为前提。即须先有善意取得人善意取得了遗失物所有权,之后该遗失物之权利人才可在第107条所定期间向善意取得人请求返还。原则规范则一般被理解为完全法条。如在第106条中,符合该条所列“受让人受让不动产或者动产时是善意的”等三项条件,即可发生该条所明定的“受让人取得该不动产或者动产所有权”的法律效果。不过,严格说来,此种理解有欠精准,并不能精微地揭示原则规范与例外关系之间的紧密关联。原则规范其实既具有完全法条之一面,也具有不完全法条之一面。
第一,法律规范的基本形式是使一定法律效果(R)与一定抽象的事实构成(T)相联,唯事实构成往往是由一系列个别事实构成要素所组成,该系列要素可能共居于一个法条,亦可能分处于数个法条,正是各该个别事实构成要素之整体促成了法律效果之发生。在该整体中,诸事实构成要素呈现出“基本事实构成”与“附属规范”或“补充性规范”之差异。基本事实构成由规定当事人所欲求的法律效果的法律规范确定,而补充性规范形态不一,可能为定义性规范、限制性规范、参引性规范等,从而“补充性规范与基本事实构成之间可能存在不同的思想关联”。质言之,两者之间呈现为被定义性规范与定义性规范、被限制性规范与限制性规范、被参引性规范与参引性规范等关系。在由原则规范与例外规范所组成的事实构成要素之整体中,它们之间也呈现为“基本事实构成”与“补充性规范”之关系。“并非所有法律规范均将一规范性法律效果与特定事实构成相联。有时一法律规范仅是作为非独立的附属规范[Zus�0�1tze] (如定义性规范或例外规范)对那些创设或变更义务的法律规范起补充作用。”如《民法总则》第144条和第145条之无行为能力或限制行为能力制度确立了通过法律行为设定或改变民事主体私法关系的例外条件;《侵权责任法》第30条与第31条所定之正当防卫、紧急避险等制度确立了行为人承担侵权责任的例外条件。
第二,进而言之,原则规范与例外规范之间具有“被限制性规范”与“限制性规范”之关系。例外规定有时会采取限制性法条的形式,成为限制原则规范之规范。之所以如此,主要是因为原则规范的构成要件规定得过于宽泛,以致其字义涵盖了一些本不应适用其法律效果的案型,通过例外规范之设置,将此类案型排除于原则规范之适用范围之外。由此看来,原则规范之适用,不仅要求其所定之特定事实--故可称为“积极事实构成要素”--存在,而且要求例外规范所定之特定事实--故可称为“例外或消极事实构成要素”--不存在。原则规范亦具有不完全法条的性质已十分明显。作为被限制性规范的原则规范只有与作为限制性规范的例外规范相结合,才能展开共同创设法律效果的力量。因此,就原则规范的适用而言,在裁判过程中,民事法官仅审查案件事实可否归属于原则规范的构成要件下,犹有未足;其还须审查,该案件事实是否不包含于作为限制性规范的例外规范的构成要件中,只有当案件事实可归属于原则规范的构成要件,且不归属于限制性规范的构成要件时,原则规范所定的法律效果才能发生。
原则规范与例外规范之逻辑结构
(三) 原则/例外关系凸显法律推理之非单调性、可废止性原则规范与例外规范之关系无法用惯常的逻辑工具--古典演绎推理逻辑工具来把握。在无原则/例外关系的情况下,若案件事实可被涵摄于某一规范的构成要件之下,则可推导出该规范所定之法律效果。此即传统的演绎推理模式。从逻辑的角度看,此种模式属于单调推理或单调逻辑的范畴,即从前提一旦推导出结论,则结论总是有效的,即使后来前提中又增加了新的信息,结论依然有效。而适用具有原则/例外关系的规范之推理活动在性质上为非单调推理(从逻辑的角度看,为非单调逻辑)。推理的非单调性指的是论证所能推导出的结论并不随着前提的扩张而增加,在加入新的前提后,反而会撤回原本可推导出的结论。对非单调逻辑标志性的是,扩大前提的集合有可能导致限制可推导出之语句的集合。因为尽管“如果p,那么q”成立,但是,可能会发生这样的情况,即有的时候在某种情况下尽管p有效,但是q却不成立,即:p→q不必然得出(p&r)→q。额外的信息能够动摇默认的蕴含。而在单调逻辑中,逻辑上有效的推论,不会因为扩大前提集合而变得无效。当例外规范不存在时,适用原则规范,发生该原则规范所定之法律效果,而一旦存在例外规范,则原则规范不再适用,其法律效果被撤回,优先适用例外规范之法律效果。质言之,因例外规范之加入,原有之推理结论被排除。
推理的非单调性意味着推理的可废止性。可废止性指的是,如果新增的信息被考虑,那么被证成的结论能够变成一个不被证成的命题。初始结论似乎可以被新增信息所击败。可废止性应被理解为容纳例外的能力。规则一般都是有例外的,但这些例外无法被终局地列举出来,这归功于此一事实:引发未来案件的情境是未知的。因此,法律规则总是具有容纳例外的能力,即它们是可废止的。
姓名:易军工作单位:
三 原则/例外关系之解释续造
法律规范只有透过个案的解释适用才有生命力,原则/例外关系的差异对法律规范的解释适用有重要的影响。公认的“三阶层模式” (3-Phasen-Modell)将法官解释适用法律区分为三个阶层或阶段--法律解释、法律内的法续造、超越法律的法续造。因第三阶段甚为罕见,以下仅阐释原则/例外关系在前二阶段的运作,即对法律解释、类推适用(法律内法续造的典型)的影响。
(一) 原则/例外关系之法律解释
原则/例外关系的区分对法律解释的影响为:原则规范可宽松解释(weite Auslegung),而例外规范则应严格解释(enge Auslegung)。“从宽解释原则性规定、从严解释例外性规定”。例外规定必须从严解释的思维,源自于拉丁法谚exceptio est strictissimae interpretationis。有时亦使用“例外不应扩张”(exceptions non sunt extendendae)的说法。
由法律规范组成的法律文本需经解释才能适用。作为公共理性行为的阐释,“以文本的意蕴呈现为核心”。而法律规范所使用的概念常具有多义性,包括核心领域与边缘地带,边缘地带常有判断余地。这就为宽松解释与严格解释的运用提供了空间。严格解释,有时也被称为狭义解释或限缩解释,系相对于宽松解释、广义解释或扩张解释而言。虽然“这两个经常被使用的方法的概念也是不明确的”,但大体而言,严格解释要求在解释规范时,把该规范之意思严格地限制在概念的核心领域之内,而宽松解释则允许把意思延及到边缘地带。狭义者常与所谓的核心范围重叠,后者系依该用语之用法首先意指者;广义者则经常包含边缘范围,后者系依一般语言用法有时亦将意指者。因此,严格解释往往关涉较为狭窄的案件应用领域,而宽松解释则反是。例外规范应从严解释,意谓应将例外规范之意思严格地限制在概念的核心领域之内,而不得把意思延及到边缘地带。如民法从抽象人格出发来构建其制度,原则上不考量主体的贫富贤愚等具体情境,因此“把保护经济弱者视为规范目的的通说,放在原则上抽离各种社会经济政策,仅作为市场交易者基本规则的民法典,当然要做严格解释。”再如债权相对性与物权绝对性为我国民法中既定之原则,其对于国家经济发展与财货归属保障皆具有莫大助益。债权相对性为合同自由原则的表现,即基于合同自由原则,任何人未订立合同,不受合同拘束。“而债权物权化则属于法律的例外规定,在解释上应从严解释。”
当然,上述观点虽为通说,但也并非没有争议。在立法上,有少数立法明定例外规范不得类推适用,但容许扩张解释。如《葡萄牙民法》第11条、我国澳门地区“民法”第10条。在理论上,有学者对此持质疑态度。如里森胡贝尔指出,例外无必要被严格解释。毋宁说,此际重要的是立法者的意图及其所致力实现的目标。拉伦茨指出,“经常有人说:‘例外规定’应作狭义解释,而不得为类推适用。这样一般性的说法并不妥当。”貌似也反对这一观点。
本文主张,例外规范应严格解释的命题仍有一定价值,至少可作为规范解释时之参考。其理由在于:首先,相较于原则,例外是一种破坏因素。从宽解释例外规范会损及法安定性。“‘例外不应扩张’。……任何人都希望法律具有固定性,而可随意认为法律是错误的这种自由将蚕食法律固定性。”其次,人类并不总是能很好地把握自己行为的分寸。“承认一个例外,会引来更多的例外”。长此以往,则原则一步一步退缩,最终会导致“因例外而颠覆原则,因限制而动摇根本”的状况。最后,拉伦茨其实并非一概反对将例外规范作严格解释。其真实的意思毋宁是:由于何时存在“例外规定”本身即有疑义,因此在厘清一规范的性质前,不能贸然适用“例外从严”命题。若以事物本身为基准进行判断,某一规范确属例外规范,则“前述解释规则才有价值”,即为避免与立法者原本的规制企图背道而驰,应禁止对例外规范作宽松解释。总之,上述命题仍有一定合理性。就此,有学者断言,例外规定应从严解释,可谓天经地义,合乎事物本质。德国学者博康等人则指出,“从体系解释的角度来看,规范念兹在兹者,在于其是作为法定规范还是作为该法定规范之例外发挥效力。例外规范应作狭义解释,以免立法者的基本决定被破坏。”
(二) 原则/例外关系之类推适用
原则/例外关系的区分对类推适用的影响为: 例外规范不得类推适用(Ausnahmevorschriften sind eng auszulegen und nicht analogief�0�1hig)。“除非存在强理由支持先假定,否则人们不应对那些构成一般性规范之例外的法条进行扩张解释或类比。”《葡萄牙民法典》第11条、澳门地区“民法”第10条更是明定“例外规定不得类推适用”;而原则规范则无所谓“得”或“不得”为类推适用之说,即原则规范并不仅因其规范性质之故即被断言为宜于或不宜于为类推适用。
前述“从严解释”与“从宽解释”属于“法律解释”的范畴,即并未逾越法律可能的字义,而类推适用属于“法律内的法续造”作业,它以法律漏洞之存在为前提,依法律规定中的目的,借助与法律评价一致的方式填补该漏洞。因此,并非证成从宽解释的所有理由也同样足以证成类推适用。不过,若承认“例外应从严解释”,则例外规范不得为类推适用乃属必然。亦有进者,目的性扩张在作用上与类推适用极为相近。两者均将一项规范扩而适用于--依其字义并未包括的--其他案件事实。两者均系为充分实现法定规范的目的,为避免无法正当化的评价矛盾。因此,如禁止类推适用,自亦不许为目的性扩张。
一如对“例外从严解释”存在争议,理论上对“例外不得类推适用”亦存在分歧。认为应当设立这样一条一般规则,即例外规定本身不能再类推适用的观点是不对的。在世界范围内,理论与实务上均存在着一些类推适用例外规范的做法。如相较于《德国民法典》第644条有关风险负担之规定,第645条第1款属例外规范。
在系列案件中,德国法院以个别类推的方式将第645条第1款类推适用于其他类似案件。如在一因定作人将干草移入尚未完工的谷仓中导致该谷仓被烧毁的案件中,联邦最高法院提出,“假使定作人的行为使工作物处于一种足以危害工作物的状态,事实上也是使工作物毁损的原因,那么就可以正当化民法典第645条的类推适用”。再如台湾地区“民法”第87条规定通谋虚伪表示之效力,其中,该条第1款但书不得以通谋虚伪意思表示之无效对抗善意第三人之规定,为该款之例外规定;第86条规定单独虚伪表示之效力--原则上无效,例外无效,但单独虚伪表示于相对人明知从而无效时,该无效可否对抗善意第三人,法无明文。通说认为,应类推适用通谋虚伪表示的规定,其无效亦不得对抗善意第三人。
上述质疑“例外不得类推适用”命题的观点蕴含合理因素。首先,某一规范是否为例外规范,有时可能会存在争议。此时,贸然适用“例外不得类推适用”的命题即难以令人信服。如《民法总则》第153条第1款规定:“……但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”我国学界即对该条之但书是否为例外规范存在分歧。
与之类似的《德国民法》第134条、台湾地区“民法”第71条亦有相似争鸣。其次,有时规范之原则/例外关系是相对而非固定的,同一规范在与甲规范之关系中为例外规范,而在与乙规范之关系中则为原则规范。如《民法总则》第19条本文,相较于该条之但书,显然为原则规范;但相较于《合同法》第8条或《民法总则》第119条则为例外规范。因此,第19条本文可否适用“例外不得类推适用”颇令人困惑。再次,因立法技术的缘由,有时例外规范残缺不全,此时若严守上述命题,不许待处理案型类推适用例外规范,则难以获得公平的裁判结果。如我国《物权法》善意取得制度仅于第107条规定了“遗失物”之例外,而未一并规定盗赃物,大陆法系的立法则一般将遗失物与盗赃物一并处理。此时不使盗赃物适用与遗失物相同的规范,而适用第106条有关一般动产或不动产善意取得的规范,难谓妥当。最后,规范是动态发展的。某一时间点上的原则规范可能已趋于没落,而例外规范则富有生命力,趋于向“原则”迈进。洪逊欣先生将例外法分为“落伍性之遗制的例外法”与“进步性之新制的例外法”两种,并指出,“进步性之新制的例外法,随思想潮流及社会环境之变迁,逐渐取代现行原则法,而成为新原则法见其施行;同时现行原则法,亦逐渐被淘汰而变为落伍性之遗制的例外法减其效用”,即实证法进化之实在途径。此际,若固守上述命题,主张对例外规范从严解释并反对类推适用,则不啻于抱残守缺、逆法律发展方向而动,阻碍法律的进步。
本文主张,应辩证地看待“例外不得类推适用”命题。一方面,从一般意义而论,该命题仍具有一定合理性。首先,“在判断事务的本性时,应根据其自然的常态,而不是败坏了的异态”。原则规范乃是针对事物的常态所设并理应“通常适用”的规范,例外规范则是为因应情节变异所设。立法者仅为特定情形制定的规范不应被轻率地普遍化,否则具有常态性的原则规范即有被掏空之虞。因此,若能透过各种解释方法究明,立法者希望尽量扩大原则规范的适用范围,且仅针对明定的严格限制的特定事例才允许偏离原则规范,则不得类推适用该例外规范。其次,有时相较于原则规范所型构的体系,被轻率制定的例外规范与之扞格不入,宛如规范群中的孤岛,此时即不宜类推适用该例外规范。就此,奥地利学者克莱默提出,如果单独法律规定不被理解为形式意义上的法律例外规定,而是实质意义上“体系外的”规范,“异常规范”,其目的与现行法秩序的“内在体系”不匹配,会让人觉得似乎不一致和无法理解,这时“不得扩张解释特别规定”的定理就具有说服力。对这些“挡路”和不理性的规范确不应作扩张解释甚至类推适用。总之,“例外规范应严格解释与不得类推适用”的语句作为一种不精致的指导方针是正确的。
另一方面,也要意识到,法律规范的性质固可对该规范得否类推适用产生影响,但也不可将此定于一尊。类推适用仍旨在实践平等原则,其核心工作在于类似性之判断,“问题的关键最终同样取决于,所谈论的法律案件相对于受有待类推适用之条款调整的案件来说究竟具有‘本质性的’差异,还是只有‘非本质性的’不同。”因此,不能生硬地操作该法谚,将之绝对化,乃至认为例外规范“无论如何都不能”类推适用。应以法律创设例外规范并将之排除于原则规范之实质理由,以及待决案型与例外规范规制的案型是否有类似性为断。唯无论如何,主张类推适用例外规范者应承担更严格的论证义务。“除非存在强理由支持相反假定,否则人们不应对那些构成一般性规范之例外的法条进行扩张解释或类比。”即更严格的理由始能正当化例外规范的类推适用。质言之,裁判者不仅应证明未受法律规制的案型,因与例外规范所调整的典型案型类似,从而应作相同的处理;而且还应证明立法者并无意于将原则规范之例外严格限制在例外规范所列的特定情形。
姓名:易军工作单位:
四 原则/例外关系之举证责任
举证责任乃民事涉讼中最为重要的问题之一。当穷尽所有合法证据方法之调查,法院仍就某项对判决具有重要性事实之存在与否无法获得确信时,如何在当事人之间公允地分配此种因事实真伪不明所致的风险攸关当事人利益甚巨。“举证责任之所在,败诉之所在”、“举证责任乃涉讼的脊梁”等法谚均道出举证责任对涉讼程序之胜败有重大影响。原则/例外关系对举证责任分配亦具有重要意义。“规则规范和例外规范的关系对于证明责任的意义自然产生”。就此,大体上可建立一项举证责任分配的原则:主张原则规范之效果的当事人对原则规范之要件事实承担举证责任;而对原则规范之效果有争执的当事人则对例外规范之要件事实承担举证责任。
由德国学者罗森贝克阐发并已成为大陆法系国家或地区在民事举证责任分配上通说的规范说,按对立关系将民法规范分为“基础规范”与“反对规范”两类。在两者关系上,反对规范被理解为基础规范的例外。其中,基础规范又称为“权利根据规范”,是规定权利发生必备条件的规范,为请求权的基础。反对规范则与请求权相对抗,又可细分为权利障碍规范、权利消灭规范与权利排除规范。规范说主张,在诉讼中,主张权利存在的当事人应对权利根据规范的要件事实承担举证责任;否认权利存在的当事人则应对权利障碍规范、权利消灭规范以及权利排除规范的要件事实承担证明责任。因此,如何辨识权利根据规范与各类反对规范就显得十分重要,其中,如何区分权利根据规范与权利障碍规范最为困难。因为权利障碍规范自始即妨碍权利根据规范效力之发生,使其不生法律效果,其要件事实通常在时间上与权利根据规范之要件事实同时并存;而权利消灭规范与权利排除规范,均为在权利根据规范之效果发生后始与之相对抗,相对较易区隔。实体法上规范之原则/例外关系可作为辨识权利根据规范与权利障碍规范关系的重要指标。“权利根据规定与权利障碍规定之区别,可从实体法上原则规定与例外规定之关系求之”。
仅以买卖合同规定与《民法总则》中规定之关系为例。《合同法》第130条有关买卖合同定义之规定为原则规范;而《民法总则》第144条有关无民事行为能力的规定为《合同法》第130条之例外规范。相应地,前者为买卖法律效果发生之权利根据规范,后者则为买卖法律效果发生之权利障碍规范。因此,出卖人要求买受人履行合同债务的,其仅须对双方已就买卖达成合意承担举证责任;买受人若否认买卖合同之效力,则其须举证证明当事人无民事行为能力。此外,《民法总则》第145条有关限制民事行为能力的规定、第146条第1款有关通谋虚伪表示的规定、第153条有关违反强制性规定或公序良俗的规定、第147-151条有关重大误解、欺诈、胁迫、显失公平的规定等,与《合同法》第130条均具有原则/例外关系,并相应地具有权利根据规范与权利障碍规范之关系。此际,当事人一方主张买卖合同上的权利时,仅须举证证明买卖合同已藉合意之达成因而成立即可,其不必证明上述“如缺乏则法律行为有效力瑕疵”之诸要件事实,主张买卖合同无效或不能依意思表示内容发生预期效果的另一方当事人则负有行为能力欠缺、当事人通谋虚伪表示、意思因欺诈或胁迫而有瑕疵、违反公序良俗等要件事实之举证责任。
上举例子涉及民法典不同编中规范间的原则/例外关系,其实一如前述,规范上的原则/例外关系还可藉数个法条之间的关系、同一法条中各款之间的关系、同一法条同款中“本文与但书”来呈现。这些原则/例外关系对于区隔权利根据规范与权利障碍规范均有助益。“若法条规定上,有‘一般与例外’之规定者,则为但书部分,或独立法条而具例外性质者,一般可被评价为权利障碍要件”。如《侵权责任法》第6条有关过错责任一般规定与第30条有关正当防卫(或第31条有关紧急避险)的规定之间具有原则/例外关系,它们之间亦具有权利根据规范与权利障碍规范之关系;《民法总则》第158条第一句中本文为原则规范,但书为例外规范,两者之间亦具有权利根据规范与权利障碍规范之关系。总之,“权利障碍规范仅仅是一种术语上的对基本规则的例外情况的概括性描绘。……权利障碍规范的模式,亦即基本规则的例外模式,可藉公认的解释方法对实体法价值层面的剖析而被发现。”
原则/例外关系不仅有助于辨识权利根据规范与权利障碍规范并进而显著地影响举证责任分配,而且对权利消灭规范或权利排除规范本身所涉及的举证责任分配亦有影响,因为这两类规范内部亦可能存在着原则/例外关系。首先,对权利消灭规范本身所生之效果而言,权利消灭规范为原则规范,但其同样也可能存在例外规范。如就“租赁未定期限者,各当事人可随时解除合同。但有利于承租人之习惯者,从其习惯”这一权利消灭规范而言,本文与但书之间存在着明显的原则/例外关系:当事人解除未定期限的租赁合同,为该租赁关系消灭的原则规范之要件事实,而有利于承租人习惯之存在,则为其例外规范之要件事实。在举证责任上,主张原则规范之效果者对原则规范之要件事实负举证责任;而该例外规范之要件事实,应由对该原则规范之效果有争执之当事人负举证责任。其次,权利排除规范亦可能存在例外规范,如相较于《民法总则》第192条第1款有关诉讼时效期间届满效力的规定(该规定为权利排除规范,并为原则规范),第195条有关诉讼时效中断的规定为例外规范。不同于原则规范要件事实之举证责任者,该例外规范之要件事实,亦应由对该权利排除效果有争执之当事人负举证责任。
姓名:易军工作单位:
五 原则/例外关系之立法改进
(一) 原则/例外关系之立法瑕疵
近几十年来,中国民事立法取得了长足进步,这表现在诸多方面。民事立法在处理原则/例外关系上亦复如此。以民法总则为例,相较于之前的立法,该法第51条明定死亡宣告被撤销后婚姻关系不自行恢复的例外、第140条第2款明定“沉默可以视为意思表示”的例外、第160条明定法律行为“按照其性质不得附期限”的例外、第168条明定不得自己代理(或双方代理)的例外等。
不过,在原则/例外关系的处理上,立法也呈现出较明显的杂乱状况。此有诸多表现。如只设立原则规范,未设例外规范。虽设有例外规范,但例外规范残缺不全;或虽设有例外规范,但例外规范过多或过度,以致冲击到原则规范之原则地位。这也表现为缺乏清晰的原则/例外意识,即未能体认到某一规范领域应有“原则/例外”之区隔,更严重者甚至颠倒原则/例外关系。上述状况,亟待加以矫正。我国民事立法应高度重视民法上的原则/例外关系。其原因至少包括以下数端:
第一,“原则/例外”为现代法学上重要且常见的思考方式,立法者应善用此思考方式。在已经或将要呈现为具有原则/例外关系的事物之间,总是以具有“原则性”的事实或规范为出发点,由此开启思维或处理之途。一如罗森贝克所述:“如果一个法秩序想近乎详尽地涵盖和调整我们生活关系的多样性和复杂性,那么,它只有通过以下途径才能做到,也即,将相关法律关系的通常情况,作为问题的出发点并确定其法律后果。根据与此等通常情况的事实上的差异,法秩序制定了特殊的规定。这些特殊的规定,作为相对于第一个法规范的相对规范出现,并改变、在大多数情况下消除第一个法规范的效力。新增加进来的要素可能会产生具有新的法律后果的新的例外规定,或者重新回到通常情况的效果中来。”质言之,人们经常根据某一情形之通常状况来进行思考,并且对例外情况提供大量的回旋余地。如民法上侵权行为的三阶层构造即直观而鲜明地遵循了“原则/例外”的思考方式,为其范例。根据该理论,侵权责任的成立,在结构上包括构成要件、违法性及故意或过失等。在这三项中,居于最上层的是构成要件,其次是侵害的违法性。构成要件一旦具备,如侵害他人生命权、所有权等时,通常即可认定其违法性,而违法性阶段作业的要务,是检查有无阻却违法事由存在。在该构造中,构成要件与违法性,具有表征关系,亦即只要符合构成要件,则原则上即可显示出具有违法性表征。“构成要件”与“阻却违法事由”具有“原则-例外之关系”。
第二,原则/例外关系的处理攸关民法典的体系性与科学性。当前中国正走在由民事单行法步入民法典的征途中。相较于民事单行法,民法典对体系性的要求更高。而体系要素涉及将所有法律制度和法规则连接成一个大统一体的内在关联。原则/例外关系正是体系所需处理的规范间关系之一种,其处理之良莠是民事立法科学性与体系性高低之重要判准。在理想状态下,原则/例外关系与民法(典)的体系(性)应相互支撑、相互成就! 从民法典角度来看,民法典高度的体系性正是通过其精致地处理原则/例外、一般/特别、抽象/具体等关系,以及依“发生、存续、消灭”发展三部曲安放民事法律关系等诸多技术来呈现。通过民法典比单行法更容易发现法律规范之间隐蔽的“规则/例外”结构。从原则/例外关系角度来看,对该关系的妥适处理有助于内化规范间的矛盾、确定规范适用的优先次序、形成规范间脉络上的整体图景,而此均为民法典体系化所不可或缺的内容。然而,遗憾的是,我国民事立法者在诸多情形却未能妥适地处理好个中的原则/例外关系。不仅如此,民事立法与学术研究中还存在着轻率地背离原则规范而创设例外规范的现象。一如我国学者所言:“在这样的‘直接’和‘例外’之中,法律制度的精妙与法律体系的价值将消失殆尽。若此,法律将变成无数个‘例外’的杂烩,失去体系本身的生命力,甚至无法就特定问题给出一贯的、有说服力的回答。”不重视原则/例外关系,最起码的体系要求也无法达致,更不用说实现最大化的体系效益了。为提升中国民法典的科学化与体系化水准,我们应精当地处理好民法上的原则/例外关系。
(二) 原则/例外关系立法改进之方略
只有型构起稳健的原则/例外关系才能使民法(典)圆满公正地规范人之社会行为。在此方面,我国民事立法还可朝以下方向去改进。
1.例外欠缺者,加以设置
法秩序的形成,需要基于一般情况之原则规范与限制原则规范之例外规范的共同协力。对规范的正确陈述要求兼顾一般和例外两方面。一些规范之例外尚付阙如者,应予以建立,以形成完整的规范。规范因例外之罗列而更完整。如依《民法总则》第17、18、24条,凡年满18周岁且未被法院认定为无或限制民事行为能力人之人,均被赋予完全民事行为能力,以维护交易安全,不过宜考量特殊情况,设置虽牺牲交易安全但有助于保护个人的例外--“虽非无行为能力,但意思表示是在无意识或精神活动的暂时障碍中所为的,也为无效”。例外欠缺者,其实就是规范过度一般化。在法律适用上,往往可通过目的性限缩的方式创设例外并将之剔除于一般规范。“如果一项法原则措辞过于宽泛,也即使其适用范围扩展到了那些本不应由该原则调整的情形,则应将这些例外情形从其适用范围当中排除出去。”
2.例外不足者,加以弥补
如限制行为能力人所订立之合同原则上效力未定,《民法总则》与《合同法》仅例外地规定“纯获利益的法律行为”、“与其年龄、智力相适应的法律行为”两种可独立实施的行为类型,其实还可再增加第三种例外类型,即限制行为能力人取得完全行为能力的,得以其承认,代替法定代理人之承认;又如《民法典合同编(草案)》(二次审议稿)第768条仅规定了不当得利返还原则之三种例外情形,宜增加规定“因不法原因而为给付不得请求返还”的例外,以及针对该例外更进一步规定其例外--不法原因仅于受领人一方存在时,得请求返还。
3.例外过度者,加以限缩
与前述原则规范过度一般化不同,有时会发生例外规范过度的现象。过于宽泛的例外必使原则规范徒有虚名,此时即需矫正过于泛化的例外规范。如《合同法》第32-33条系关于以合同书等形式所订立合同的成立要件的规定,而《合同法》第36-37条为其例外规定。大陆法系国家或地区之立法通例于“法律行为欠缺法定形式无效”一般规则之外,仅在不动产买卖、赠与、保证、消费者借贷合同等特殊情形,始承认履行行为可补正法定形式欠缺。《合同法》第36-37条固然具有鼓励交易、尽量促成合同成立的作用,但过于宽泛,背离了其例外品性,使得立法欲用形式来控制合同效力的初衷丧失。
4.清晰认识某些制度的例外性格,慎重构建其要件与效力
无论是立法在新设制度,还是司法在“造法”形成新制度时,要清晰地认识到各该制度的例外性格,从严而非轻率地构建其制度本体。如权利失效制度即适其例。权利人有权利而在相当期间内不为行使,致他方相对人有正当理由信赖权利人不欲其履行义务,其权利再为行使,前后行为发生矛盾,依诚信原则,自应加以禁止,此即权利失效。权利原得自由行使,义务本应随时履行,因此权利失效是一种特殊例外的救济方法。据此,只有在“非常特别的情形下”才能认定有权利失效。质言之,权利人于相当期间内不行使其权利,并因其行为造成特殊的情况,足引起义务人的正当信任,认为权利人已不欲行使其权利,或不欲义务人履行其义务,才能发生权利人的权利受到限制从而不得再行使的效果。
5.就某些制度,同时规定其原则与例外,以确立有关该制度的完整图景在某些具有原则/例外关系的规范情形,立法者可能不明定原则,仅明定例外。
不过,若能在立法上同时明确规定原则/例外条款,势必能呈现出规范之间清晰的意义脉络,从而使法律文本的读者能就规范群形成“原则/例外”的整体图景。如《国际商事合同通则》第6.2.1条明定“合同必须遵守”的一般原则,第6.2.2条与第6.2.3条则明定例外--“艰难情形”的定义与后果。“合同具有约束性是一般规则……如果随后发生的情况导致合同均衡发生了根本改变,即构成一种例外情形,《通则》称之为‘艰难情形’。”再如《瑞士债务法》第19条确立合同内容自由原则,第20条则规定合同因“内容不能或违法,或违反善良风俗无效”之例外。
6. 扭转某些颠倒原则/例外关系之不合理见解,优化立法
我国民事立法中存在着颠倒原则/例外关系的现象,即不合理地将原则作为例外,而将例外作为原则。仅以法律行为生效的要件制度为例,《民法总则》第143条仍依《民法通则》第55条以来的旧例,正面列举法律行为有效要件,此种立法模式不仅是大陆法系国家或地区相应制度立法之异类,最为关键的是,它未能体认到:在私人自治居立原则地位的民法中,即以保障自治为原则,以限制自治为例外的民法中,法律行为成立(要件)与法律行为有效(要件)之间关系的真实写照其实是常态与异态关系,颠倒了成立要件与有效要件在实践私人自治上的一般与例外关系。优化的立法表现为采纳“法律行为成立即推定有效,除非存在法定有效障碍事由”之思路,即仅消极列举性地规定法律行为有效不应有的内容的立法模式。
7. 在法条名称上明确揭示法条之“例外性格”
我国民事立法无立法理由书,立法者亦不在法律文本中明揭每一法条之名称,此已广受诟病。若能加以改进,则民法之学习者或适用者能迅速而直接地明了法条之性质,及其与其他法条之意义脉络。仅以我国台湾地区“民法”为例,其第304条名称为“从权利之存续及其例外”、第408条名称为“赠与之任意撤销及其例外”、第501-1条名称为“特约免除承揽人瑕疵担保义务之例外”等,各该法条之例外性质一目了然,不仅提供了借以阐明立法者意图的线索,而且非常便于其解释适用。
8. 注重民事立法的语言表述,通过原则/例外关系分配举证责任
民法的条文表述方式能充分体现立法者在举证责任分配上的意图。自罗马法以降,欧陆各国即普遍通过实体法条文的形式构造来发挥举证责任分配的功能。“从法规范本身的构造也可得出举证责任分配之特别规则,该可能性建立在语言上的原则/例外模式的基础上。……通过此种法构造,有时可认定立法者有意将请求权之必要条件视为已存在,因此,缺少该要件须由被请求人来证明”。详言之,在由“本文”与“但书”组合而成的法条中,本文所示的事实为规范适用的前提条件,以但书表述的除外事实则为不适用条件。因此,对该事实的效果具有争议的对方常负有举证责任。如有“善意取得权利”的规定时,权利主张人对该善意负有举证责任;如有“但恶意时不在此限”的规定时,则对该权利有争议之人负有该恶意的举证责任。可见,透过法规构成要件本文与但书的分列,常可形成举证责任的转换。总之,透过法条文字的表达,如本文与但书的关系,就可明白表示在此间的举证责任分配。我国民事立法者也应善用此项优良的立法技术。
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结 语
除在论述一些具体制度时对所涉的原则/例外关系问题有零星的提及以外,我国学术界根本未对从抽象、宏观层面一般性地研究原则/例外关系形成任何问题意识。本文竭力深掘并清晰地呈现“原则/例外关系”问题上的一些重要知识面向。民法学者无不奉高度的体系性为圭臬,乃至职志。殊不知,体系正是由原则/例外、抽象/具体、一般/特别等鲜活的体系关系型塑并呈现。从这个意义上来看,法律与法学上对“原则/例外关系”的处理能充分彰显法律、法学的科学性水准与程度。早在一百多年前,德国法学家萨维尼就有所体悟。他将“法律规范的整合”(即需要对法律规范本身的内在关联予以阐述)作为体系的重要工作,并将之具体分为:(1)界定各种法律相互之间的关系。(2)在体系的各个部分应当对规则与例外之间的关系进行精确的阐述,这种关系在法律自身之中被思考并且成为其基础。他指出,这项研究任务的难度远远超出了第一项研究任务,但也同样重要。规则与例外之间的关系经常被颠倒过来,由此产生了很多谬误。虽不无困难,但对于力图在法律创制与研究上勇攀高峰(纂伟大法典、成伟大法学)的中国来说,可谓是责无旁贷。
也要指出的是,原则/例外关系的问题不独为民法所有,而是法秩序中各部门法均需面对的问题。如宪法上,基本权利保障条款与限制条款之间构成了一种“原则/例外”的逻辑关联:宪法原则上保障公民的基本权利,但也例外地允许公权力机关对基本权利予以适度干预。刑法上,刑事责任原则上只处罚故意犯,对过失犯的处罚是例外。税法上,应税为原则,减免税捐为例外。民诉法上,“民事诉讼通常情况下的目的是实现主观私权。……例外情况下,民事诉讼不涉及主观权利”。……这些有限的列举已足以彰显“原则/例外关系”问题的普遍性与重要性! 本文不囿于学科局限,而以民法为本,并兼及法理学、民诉法等乃至法学外学科,期待这一深入与开放的思考能对推动我国其他各学科有关“原则/例外关系”问题的研究有所裨益与启示,并与之共同促进我国法学研究步入深邃、精细之境。(注释略)
姓名:易军工作单位: