案例：如何主张加班事实的存在？(谨记3个要点)

案例：如何主张加班事实的存在？(谨记3个要点)

第一法务网 前天

裁判要旨：

对于劳动者主张加班事实的存在应当提供如下证据：

一是用人单位安排劳动者加班的证据，如用人单位向劳动者发出的通知书、任务安排单、单位工作人员向劳动者发出的短信、微信通知；

二是劳动者出勤从事加班工作任务时的证据，如劳动者在工作记录上的签名、交接班记录等；

三是加班完成后的证据。

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁01民终7343号

上诉人（原审原告）：李建，男，1978年9月20日出生，汉族，住济南市。

上诉人（原审被告）：银座集团股份有限公司，住所地为济南市。

法定代表人：布廷现，董事长。

上诉人李建与上诉人银座集团股份有限公司（以下简称银座集团公司）因劳动争议一案，均不服济南市历下区人民法院(2021)鲁0102民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。

李建上诉请求：1.撤销一审判决；2.银座集团公司向李建支付经济补偿金176199.09元；3.银座集团公司向李建支付自1997年8月至2020年7月23日的加班费250958.23元、自1997年8月至2020年7月23日的值班费21133.32元；4.银座集团公司向李建支付2018年、2019年及2020年的未休年休假报酬26768.88元；5.银座集团公司向李建支付2020年6月的防暑降温费120元、2019年的取暖费1200元；6.一审和二审诉讼费由银座集团公司负担。事实和理由：一审判决认定李建提供的证据不足以证明其在银座集团公司工作期间存在加班事实错误。在一审程序中，李建提供了夜间总值班表和晚间运营期间总值班表作为证据，证实李建在银座集团公司工作期间存在加班事实。同时，李建还提供了银座集团公司在仲裁程序中提交的考勤表作为证据，证实银座集团公司掌握李建加班事实存在的证据。如果银座集团公司将其掌握的记载着劳动者出勤的考勤表完整地提供出来，法院就会非常容易查清李建加班的事实及天数。但是，银座集团公司却故意不将其掌握的考勤表提供出来，而且在李建一再请求下，一审法院也没有依法要求银座集团公司提供完整的考勤表。因银座集团公司没有提供考勤表，致使李建加班的事实及天数无法查清。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释(2020)26号)第四十二条，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在本案中，李建提供的证据(考勤表及值班表)已经充分证实银座集团公司掌握李建加班事实存在的证据。一审法院应当依法要求银座集团公司提供相关证据，否则应当判令银座集团公司承担不利的后果。但是，一审法院依然将加班事实的举证责任全部分配给了李建，并判令李建承担举证不能的责任，致使事实认定错误，判决结果显失公平。综上，一审判决没有依法要求银座集团公司提供考勤表，并判令银座集团公司承担拒不提供相关证据的不利后果明显错误。

银座集团公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判为银座集团公司无需向李建支付经济补偿金；2.本案一审、二审的全部诉讼费用由李建承担。事实和理由：一、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于一年仲裁时效的规定，李建所主张的2019年之前应休未休年休假工资已经超过法律规定的诉讼时效，不应得到支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定可以看出，300%的年休假工资中包含了两部分，一部分100%是正常工作期间工资，另一部分是额外支付的200%“工资”。100%这一部分是用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，用人单位均应当发放，属于劳动报酬。200%这一部分其实并不是劳动者的劳动所得，也不是法律规定的不提供劳动但也可以获得报酬的情形，这一部分是对用人单位应按规定安排劳动者休年休假，但未安排休假行为的一种惩罚，是用人单位的补偿责任，故李建针对该部分的诉讼请求应当适用一年仲裁时效的限制。二、在未休年休假不属于劳动报酬的前提下，银座集团公司不存在拖欠李建劳动报酬的情形，此时李建主动解除劳动合同无权要求银座集团公司支付经济补偿金。三、银座集团公司对李建的调岗待岗依据为《竞岗富余人员分流安置方案》《内部员工待岗管理办法》《公司安置具体措施及薪酬待遇20200707》，上述三份文件均经过银座集团公司的工会委员会审议和表决，方式为远程电话会议，但由于会议内容涉及到公司的经营策略、成本控制、供货渠道等商业秘密，故在一审程序中银座集团公司无法提供具体的录音录像。一审法院认定上述管理办法未经民主程序，侵犯了劳动者的切身利益属于事实认定错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。

李建向一审法院起诉请求：1.银座集团公司向李建支付经济补偿金176199.09元；2.银座集团公司向李建支付自1997年8月至2020年7月23日的加班费250958.23元，自1997年8月至2020年7月23日的值班费21133.32元；3.银座集团公司向李建支付2018年、2019年及2020年未休年休假报酬26768.88元；4.银座集团公司向李建支付2020年6月的防暑降温费120元、2019年的取暖费1200元；5.本案诉讼费由银座集团公司承担。

一审法院认定事实：李建自1997年8月18日入职山东银座集团股份有限公司行政部工作，并加盖了山东银座商城股份有限公司行政部的公章。李建先后在其所属的山东银座购物中心有限公司菏泽银座和谐广场等门店工作。2020年6月2日，山东银座购物中心有限公司菏泽银座和谐广场对《菏泽和谐广场高级经理、商城经理竞标选聘方案》进行职工代表大会进行表决，相关的职工代表20人到场并表决通过了该选聘方案。2020年6月3日，山东银座购物中心有限公司菏泽银座和谐广场下发《关于组织菏泽和谐广场高级经理、商城经理竞标选聘的通知》，李建报名竞聘，竞聘岗位为食品、非食课课长，后李建竞聘未成功。2020年6月27日，山东银座购物中心有限公司菏泽银座和谐广场向李建下发《通知书》，载明：“李建同志：你已知悉公司各岗位竞聘方案内容，参加了公司相关岗位的竞聘，因未达岗位用工要求落选。按照公司职代会讨论通过的《竞岗富余人员分流安置方案》，安置措施包括但不限于...请再次慎重考虑工作岗位，于2020年6月30日前反馈本单位，不作选择者视为主动放弃，按照公司《内部员工待岗管理办法相关规定执行》...”2020年7月16日，山东银座购物中心有限公司菏泽银座和谐广场向李建下发《内部待岗通知书》，载明：“李建同志：2020年6月28日公司综合部下发了关于竞岗富余人员分流安置及7月2日到公司10楼报到的相关通知，以及《公司安置具体措施及薪酬待遇20200707》文件的相关通知，您均未作出岗位选择...自2020年7月17日起公司对您进行内部待岗管理，工资等相关待遇按《内部员工待岗管理办法》相关规定执行。”2020年7月23日，银座集团股份有限公司为李建出具《解除/终止劳动合同证明》，双方于2020年7月23日解除/终止劳动合同，该证明上有银座集团股份有限公司的公章及李建的签字、捺印。另查明，银座集团公司提供李建的《菏泽和谐广场岗位竞聘报名表》中，李建的工作履历一栏为：“1997.8-1999.8银座商城员工餐厅员工；1999.8-2003.3银座保龄球馆员工；2003.3-2008.8银座购物广场北园店百货商城柜组长；2008.8-2016.8银座购物广场燕山店日配课主管；2016.8-2020.3银座和谐广场北京店食品课课长；2020.3至今菏泽和谐广场生鲜日配课”。经计算，双方均认可李建解除劳动合同前十二个月的平均工资为7660.83元/月。另查明，2018年至2020年李建均未休年休假。李建因经济补偿、工资、加班费等问题与银座集团公司协商不成，以单位拖欠劳动报酬且单方对李建进行调岗调薪为由，于2020年7月17日向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认李建与银座集团公司之间的劳动合同已解除；2.银座集团公司向李建支付经济补偿金176199.09元，2020年5月工资6390元，1997年8月至解除之日加班费250958.23元，自1997年8月至解除之日值班费21133.32元，2018年、2019年、2020年年休假报酬10566.66元，2020年6月的防暑降温费120元、2019年的取暖费1200元。该委于2020年9月4日作出济劳人仲案字【2020】第523号仲裁裁决书，裁决李建与银座集团公司于2020年7月23日解除劳动合同，银座集团公司向李建支付2019年、2020年未休年休假工资报酬10566.66元、2020年6月防暑降温费120元，并驳回李建的其他仲裁请求。李建不服仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院；银座集团公司未提起诉讼。

一审法院认为，根据银座集团公司提供的李建的《菏泽和谐广场岗位竞聘报名表》以及李建自济南市历下区龙洞街道办事处人力资源和社会保障服务中心调取的《各类学校毕业生定级工资审批表》可以综合认定李建自1997年8月入职银座集团公司，仲裁裁决双方于2020年7月23日解除劳动合同，双方对此均无异议，故一审法院予以确认。济南市劳动人事争议仲裁委员会出具的济劳人仲案字【2020】第523号仲裁裁决书中裁决李建与银座集团公司于2020年7月23日解除劳动合同，因银座集团公司和李建均未提起诉讼，一审法院对该仲裁结果予以确认。关于经济补偿金，银座集团公司作为企业，在进行公司管理、制定员工薪酬待遇规定等方面应具有一定的自主权，但应依法定程序进行并公示。根据劳动合同法的有关规定，用人单位在制定修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决策实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者……。本案中，银座集团公司根据《竞岗富余人员分流安置方案》、《内部员工待岗管理办法》、《公司安置具体措施及薪酬待遇20200707》等相关规定对李建调岗待岗，但无证据证明上述管理办法已经过民主程序，且已向劳动者公示、告知，对上述相关管理办法，一审法院难以采信。银座集团公司违反法律的相关规定、损害劳动者的权益，应向李建支付自1997年8月至2020年7月23日的经济补偿金176199.09元（7660.83元×23年），故对于李建的该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于未休年休假报酬发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。企业应就职工的带薪年休假情况与防暑降温费的发放等进行记录并留档备查。银座集团主张李建不存在未休带薪年休假，但未提供相关证据，一审法院不予认可。未休年休假工资属于劳动报酬范畴，不适用1年的仲裁时效，银座集团关于时效的抗辩，一审法院不予采信。《职工带薪年休假条例》第二条规定，单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。李建1997年8月入职，2018年、2019年应休年休假天数均为15天，2020年应休年休假天数为9天（15天÷12个月×7个月），因此李建2018年至2020年应休年休假为39天。《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据李建解除劳动合同前十二个月李建的应发平均工资为7660.83元/月计算，银座集团应向李建支付2018年、2019年、2020年的未休年休假报酬27473.32元（7660.83元/月÷21.75×39天×2倍）。李建主张的数额不超过一审法院认定的数额，对其诉讼请求，一审法院予以支持。关于2020年6月防暑降温费。《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》要求企业严格按照非高温作业人员每人每月140元的标准发放防暑降温费；全年按6月、7月、8月、9月四个月计发，列入企业成本费用。银座集团未提供证据证明已向李建支付2020年6月的防暑降温费，李建主张银座集团向其支付该月防暑降温费120元，未超过法律规定的标准，一审法院予以支持。关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。李建提供的证据不足以证明其在银座集团工作期间存在加班事实，其该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予认可。李建关于值班费的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于取暖费，李建没有提供足够证据证明银座集团公司与其关于取暖补贴有相关的规定，故一审法院对该诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告李建与被告银座集团股份有限公司于2020年7月23日解除劳动合同；二、被告银座集团股份有限公司于判决生效之日起10日内支付原告李建经济补偿金176199.09元；三、被告银座集团股份有限公司于判决生效之日起10日内支付原告李建2018年、2019年及2020年未休年休假报酬26768.88元；四、被告银座集团股份有限公司于判决生效之日起10日内支付原告李建2020年6月防暑降温费120元；五、驳回原告李建要求自1997年8月至2020年7月23日的加班费250958.23元的诉讼请求；六、驳回原告李建要求自1997年8月至2020年7月23日的值班费21133.32元的诉讼请求；七、驳回原告李建要求2019年的取暖费1200元的诉讼请求；八、驳回原告李建超出部分的诉讼请求；九、驳回原告李建的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告银座集团股份有限公司负担。

二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，关于解除劳动合同经济补偿金问题。用人单位单方调整劳动者工作岗位同时符合以下情形的，视为用人单位合法合理行使劳动用工自主权：（一）用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律、法规的情形。本案中，银座集团公司因李建竞聘未成功，要求李建申请调岗，因调整工作岗位的工资水平较之前大大降低，具有一定侮辱性和惩罚性，因此，该调岗具有不合理性。且银座集团公司主张根据《竞岗富余人员分流安置方案》、《内部员工待岗管理办法》、《公司安置具体措施及薪酬待遇20200707》等相关规定对李建调岗待岗，但并未提交证据证明上述管理办法已经过民主程序，并已向劳动者公示、告知，一审法院不予采信正确。一审认定银座集团公司应向李建支付经济补偿金本院予以维持。

关于加班费问题。原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据上述规定，对于劳动者主张加班事实的存在应当提供如下证据：一是用人单位安排劳动者加班的证据，如用人单位向劳动者发出的通知书、任务安排单、单位工作人员向劳动者发出的短信、微信通知；二是劳动者出勤从事加班工作任务时的证据，如劳动者在工作记录上的签名、交接班记录等；三是加班完成后的证据。否则应承担举证不能的法律后果。本案中，李建没有足够的证据证明其在银座集团公司工作期间存在加班事实，其该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予认可正确，本院予以维持。

关于值班费问题。值班一般是指单位因安全、消防、假日等需要，临时或者根据规章制度来安排劳动者从事与本职无关联的工作，或虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息，一般为非生产经营性的责任。因银座集团股份有限公司实行综合工时制或不定时工时制，即使认定李建存在值班的事实，李建应向法庭提供用人单位的规章制度中有“值班津贴”的规定，否则应承担举证不能的法律后果。故李建主张的值班费不应得到法院支持。

关于取暖费问题。一审认定正确，本院予以维持。

综上所述，李建与银座集团公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人李建与上诉人银座集团股份有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审判员　　高新江

二〇二一年八月十九日

书记员　　徐　睿