能否参照技术许可使用费认定侵犯商业秘密的重大损失|民商事裁判规则
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能否参照技术许可使用费认定侵犯商业秘密的重大损失
👉作者：唐青林 李舒 耿昊 (北京云亭律师事务所)
行为人在获取商业秘密后尚未销售，也未公开披露，难以确定权利人具体损失金额或者行为人获利金额的，可参照技术许可使用费确定侵犯商业秘密罪所造成的损失。
一、劳某与叶某某原皆系立×公司的员工，均与立×公司签署过劳动合同。立×公司通过《员工守则》、《劳动合同》等制定了相关企业保密规定，将设备图纸列为企业保密信息的范围。
二、1999年至2008年10月31日，原审被告人劳某在立×公司担任高级工程师，主要从事气流机机械设计工作。
三、2008年12月至2009年4月间、2009年5月至2010年1月间，劳某与叶某某先后在江苏无锡××机械有限公司、广东省佛山市××机械公司利用立×公司的气流机机械图纸，以技术入股的形式，与两公司合作组织生产出气流机。
四、一审法院经审理认为，劳某的行为构成侵犯商业秘密罪，由于已使用技术生产出产品但尚未销售，且技术秘密尚未对外披露，造成了权利人许可使用费的损失，根据鉴定证实的技术许可费，认定损失为218万元。
五、劳某不服一审判决提起上诉，二审法院经审理认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，裁定驳回上诉，维持原判。
深圳市中级人民法院在本案刑事裁定书的“本院认为”部分就上述争议焦点进行如下论述：
本案中，上诉人犯罪行为表现为违反立×公司的保密规定，获取并使用权利人的商业秘密技术研发生产出了气流机，但尚未销售、尚未对外披露该商业秘密。对于商业秘密权利人的损失数额的认定，在司法实践中主要是根据侵犯商业秘密的具体行为方式来认定。在权利人的损失及侵权人的获利均难以查清时，可参照该商业秘密的开发成本、技术许可使用费等因素合理确定损失数额。本案，上诉人的行为势必造成商业秘密权利人的技术许可使用费的损失。经侦查机关委托相应的鉴定、评估机构证实，立×公司被侵犯的涉案商业秘密技术许可使用费是218万元。该鉴定评估机构具备相关资质，依照法定程序进行鉴定评估，符合法律规定。故对一审法院认定的损失数额，本院予以确认。对上诉人及辩护人的该项诉辩意见不予采纳。
《中华人民共和国刑法》
第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
深圳市中级人民法院审理的劳某犯侵犯商业秘密罪一案【（2013）深中法知刑终字第47号】
在商业秘密所获得的利益难以确定的情况下，有些法院参照该公司技术合作转让费及为引进技术所支出的培训费来计算权利人的经济损失；有些法院因侵权造成的实际损失难以计算且尚未产生非法利润的情况下，以该商业秘密的许可使用费来计算权利人的经济损失。
案例一：广西壮族自治区北海市中级人民法院审理的李智廷侵犯商业秘密案【(2007)北刑终字第101号】认为，鸿雁公司被侵权所受到的损失或者清源公司因使用李智廷披露商业秘密所获得的利益难以确定，原审法院参照该公司技术合作转让费及为引进技术所支出的培训费用来计算鸿雁公司的经济损失，也不违反法律的规定。李智廷的犯罪行为给鸿雁公司造成经济损失，除依法应给予刑事处罚外，还应赔偿鸿雁公司的经济损失。
案例二：广东省深圳市中级人民法院审理的李明光等侵犯商业秘密案【(2004)深中法刑二终字第258号】认为，原审判决认定：本案中，润天智公司经过立项、组织人员开发了“彩神”数友喷绘机“彩神”源代码的生产专有技术，该技术含有不对外公开、不为公众知悉的技术信息，且该技术信息通过生产、销售，能够为权利人带来经济利益，润天智公司对其采取了保密措施，与公司人员签订了保密协议。据此，该技术属于商业秘密。三被告人盗用权利人的商业秘密生产出产品，其侵犯商业秘密的行为给润天智公司造成了实际损失，但现有证据难以计算其实际损失。因此，该商业秘密的许可使用费人民币300万元应当认定为润天智公司的重大损失。……三上诉人盗用润天智公司的商业秘密并生产出产品，其行为给润天智公司造成了经济损失，原审判决采用该商业秘密的使用许可使用费认定润天智公司的损失是符合法律规定的。
案例三：广东省深圳市罗湖区人民法院审理的何家平等侵犯商业秘密案【(2001)深罗法刑初字第651号】认为，本案中，中兴公司经过立项、组织公司人员开发了"短信息中心技术"，该技术含有不对外公开、不为公众知悉的技术信息，且该技术信息通过生产、销售，能够为权利人带来经济利益，中兴公司对其采取了保密措施，与公司人员签订了保密协议。因此，该技术属于商业秘密。二被告人侵犯商业秘密的行为给中兴公司造成的实际损失难以计算，也没有因侵犯商业秘密而产生非法利润，因此，该商业秘密的许可使用费人民币204.48万元应当认定为中兴公司的重大损失。
作者简介
唐青林律师
单位:北京云亭律师事务所
手机:18601900636
邮箱:lawyer3721@163.com
地址:北京市东城区广渠门外大街首东国际大厦A座6层
邮编：100026
唐青林律师，北京云亭律师事务所高级合伙人。毕业于中国人民大学法学院，民商法法学硕士。1999年考取律师资格。在商业秘密法律领域办理过大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件。在最高人民法院斩获胜诉判决书和裁定书若干。
唐青林律师近年来在中国法制出版社出版了《中国侵犯商业秘密案件百案类评》、《商业秘密百案评析与企业保密体系建设指南》等法律作品多部。
唐青林律师在商业秘密领域的突出的专业影响力，有幸于2019年被美国国务院邀请，作为中国商业秘密法律专业人士，参加国际访问者领导项目访问美国（International Visitors Leadership Program，该项目是始于1940年的美国国务院首要专业交流项目，全部费用由美国国务院承担）。唐青林律师在访问美国期间，与美国46个机构进行了专业交流，包括美国众议院司法委员会、美国贸易代表办公室、联邦调查局（FBI）、美国国际贸易委员会（USITC）、美国司法部、美国专利商标局、美国国务院经济和商业事务局知识产权执法办公室（IPE）、美国联邦巡回上诉法院、世界知识产权组织（WIPO）等。
唐青林律师不仅善于办理商业秘密案件，还善于积极推广商业秘密法律知识，为高科技企业发展保驾护航。唐青林律师数十次受邀在清华大学、中国人民大学、中航航空工业集团、中国航天集团、中国国家开发投资公司等大型企业举办《企业商业秘密法律保护与律师实务》专题讲座。
在商业秘密法律领域，唐青林律师为大量企业设计商业秘密保密体系，办理过大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件。
唐青林律师不仅办理商业秘密案件，在企业商业秘密法律保护方面具有较丰富的经验，还经常关注商业秘密领域的发展方向，媒体经常报道唐青林律师在商业秘密领域的主要观点，其关于商业秘密法律保护的观点多次被《人民网》、《知识产权报》、《科技日报》、《中国贸易报》等全国专业性媒体广泛报道。
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唐青林律师、李舒律师 北京云亭律师事务所创始合伙人，均从事法律职业多年，实务经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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