承包人未取得等级资质签订的建设工程施工合同无效|建设工程施工合同系列文章
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承包人未取得等级资质签订的建设工程施工合同无效
👉作者：唐青林 李舒 刘佳佳 (北京律师)
一、裁判要旨
关于案涉建设工程合同的效力。根据《建筑法》的规定，建设工程从业企业应当取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
二、风险提示
本文检索梳理了11个未取得资质的施工人签署建设工程施工合同的最高法院案例。裁判的观点较为统一，承包人未取得资质签订施工合同的，因违反法律的强制性、禁止性规定，法院认定该合同无效。本书作者给建设工程相关领域公司负责人及相关风险控制部门负责人的提示：本条解释所要宣示的是建设工程管行政理机关对从业主体资质的严格限制，缺乏资质的企业和个人被严格禁止进入建设工程领域。但在实际的经济生活中，民事主体总是“上有政策，下有对策”，总是试图寻找“漏洞”寻求不属于自己的工程项目和超额的金钱利润。本文所整理的最高法院判例就是前人的“血泪史”，就是要明确告知试图不取得相关资质就想进入建设工程领域的相关企业和个人，绝不可抱着侥幸的心理，认为法律是给别人准备的，认为老天爷总是站在自己一边。一旦遭遇法律和国家强制力的否定评价，多年辛苦奋斗将“竹篮打水一场空”。
以下是关于因施工人缺乏相应资质许可，施工合同被认定无效的最高法院判例
（1）案例一：本案中因姜某未取得相关施工资质许可，所签订的建设工程合同无效。
（2）案例二：本案中，承包人金湖公司依据补充协议与马某签订内部承包合同，将涉案工程转包给没有施工资质的马某，该转包合同应属无效。但是，鉴于马某已经实际施工完毕，所涉工程已经全部竣工并经过验收合格，马某有权参照其与金湖公司所签合同的约定请求支付工程价款。
（3）案例三：本案中由于尹某不具备建筑施工资质，案涉建设工程施工合同应属无效。
（4）案例四：案涉《设备租赁、劳务输入合同书》及附件《施工作业工程量清单》实为建设工程施工合同，因承包人未取得建筑施工企业资质，违反了法律行政法规的强制性规定，改合同应属无效。
（5）案例五：本案中因琼华公司无相应施工资质，案涉建设工程施工合同无效。
（6）案例六：本案中中民建公司与胡某签订的协议名为租赁合同，实为承包合同，因胡某属于无相应资质的个人，该合同无效。
（7）案例七：本案中由于崔某不具有建筑工程施工资质，因此崔某与永达公司签订的《劳务施工合同》应为无效合同。
（8）案例八：本案中由于王某不具有工程施工资质及劳务分包资质，其与路航公司签订的《劳务协作责任承包合同书》违反了法律的强制性规定，无效。
（9）案例九：本案中因李某不具备承包建设工程的资质，签订的分包合同及其补充协议均为无效，应属无效。但合同对工程价款有约定的情况下，法院可以参照合同单价确定本案工程单价。
（10）案例十：本案中鼎盛公司从公路建设管理局整体承包案涉工程后，以劳务承包的名义将案涉工程分包给没有相应的建筑工程施工资质的泾阳广盛公司，违法了法律的强制性规定，该合同应属无效。
（11）案例十一：本案中鼎泽公司在一审期间未提交资质证书，但其在庭审中明确表示具有施工企业资质，而玉王公司并未提出异议。鼎泽公司在二审期间提交了资质证书，显示其具有相应施工企业资质，而玉王公司并未提供充分有效的反驳证据。据此，法院判决认定案涉施工合同有效
三、案情简介
罗杰与五矿二十三冶建设集团有限公司、中铝国际工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[ (2014)民一终字第54号]
2005年5月23日，华银氧化铝一期工程项目获国家发改委核准，由广西投资（集团）有限公司和五矿有色金属股份有限公司、中国铝业股份有限公司共同投资建设。该工程项目一期于2005年6月18日正式开工建设，并于2007年12月底建成投产。
二十三冶公司于2005年6月11日与中铝国际公司签订《广西华银铝业有限公司氧化铝一期工程高压溶出工程施工合同》，合同金额为3299.24万元。于2005年12月10日签订《广西华银铝业有限公司氧化铝一期工程2#酸洗工程施工合同》，暂定合同金额127.5万元。于2006年1月20日签订《广西华银铝业有限公司氧化铝一期工程2#原料磨工程施工合同》，合同金额3835.29万元。于2006年8月20日签订《广西华银铝业有限公司氧化铝一期工程排盐苛化工程施工合同》，合同金额1308.96万元。
2005年8月，罗杰在黄本成的介绍下以“土建项目队长”的身份进入二十三冶公司承包的广西华银铝业有限公司氧化铝一期工程工地组织施工。2007年，罗杰与二十三冶建设集团广西华银氧化铝工程项目部签订了《项目责任书》，罗杰作为责任人签名，加盖了二十三冶建设集团广西华银氧化铝工程项目部的印章以及该项目部原负责人张正成的印鉴，落款日期为2006年3月2日。该《项目责任书》明确：二十三冶公司将广西华银氧化铝一期工程3#高压溶出、2#溶出酸洗、2#原料磨工程所有的土建工程（含已由罗杰投资在建的部分）采用包工包料的形式承包给责任人罗杰。责任人为项目部“土建项目队长”。二十三冶公司负责工程技术指导、收集、整理工程技术资料，组织验收，办理工程决算，结算工程款。罗杰投资、建设上述工程的工程款的收回：按甲方（广西华银铝总包单位）与二十三冶公司所签合同的标准结算上述工程定额直接费、材料价差、安全文明施工增加费、独立费、三项税金、综合费率（间接费）及变更、签证等所有土建部分取费构成罗杰的工程款，扣除甲方供应的材料（钢材、水泥、砼）款后，余下工程款由项目部收取8%的管理费后支付给罗杰，如项目部逾期支付，则按每日万分之五另计违约金至付清全部工程款。
2007年1月24日，二十三冶公司和罗杰确认罗杰土建施工队截止2006年底已完成工程量为3280万元。同时注明：系暂估已完成的工程产值，且未扣管理费。之后罗杰继续施工，直至其所承包项目完工。
罗杰提供了2007年9月19日的《备忘录》，内容为：二十三冶公司将广西华银氧化铝一期工程3#高压溶出、2#溶出酸洗、2#原料磨的所有土建工程（含钢结构），采用包工包料的形式承包给罗杰，后又将新中标的排盐及苛化工程承包给罗杰，现工程项目已全部竣工并交付安装设备。罗杰在施工过程中，除了领用项目部提供的钢材、水泥、商品砼外，自行采购的防静电地板、防水、防腐、保温、隔热、装饰材料及部分钢材用于项目工程施工，自购材料款及上述项目工程款双方同意按工程总造价扣减项目部提供的材料款项及项目应收管理费后再支付给罗杰。该《备忘录》右下角的空白处盖有“二十三冶建设集团广西华银氧化铝工程工程项目部”的印章，但没有经办人印鉴或签名。
2010年5月12日，罗杰与二十三冶公司经核对确认：罗杰在广西华银氧化铝一期工程土建项目中领用钢材8267738.46元、水电费173286.74元、罚款13250元、设备租赁294688元、商品混凝土7885002.05元，共计16633965.25元（其中16152740.51元属于甲供材料，481224.74元属于财务扣款）。
2011年12月15日，中铝国际公司与二十三冶公司经清算，中铝国际公司应付二十三冶公司工程款余额为2463559.97元。同日，二十三冶公司向中铝国际公司出具承诺书，内容为：“我公司就华银一期工程结算与贵部已达成一致意见，结算定案表中需核减的明细是根据中磊审计的结果上由我公司进行整理，如以后与我司下属的分包队伍产生纠纷均与贵部无关”。2011年12月16日，中铝国际公司通过中国银行电汇支付二十三冶公司200万元，2011年12月18日中铝国际公司通过中国建设银行电子转账支付二十三冶公司463559.97元。2012年3月20日，二十三冶公司向中铝国际公司出具说明：截止2011年12月18日，中铝国际公司已向二十三冶公司付清了广西华银氧化铝一期工程的全部工程款。如我公司与我公司劳务分包人或实际施工人等第三方发生任何纠纷，均与中铝国际公司无关。经过对账，罗杰和二十三冶公司以及第三人黄本成均认可：罗杰从黄本成处收到二十三冶公司支付的工程款10891000元。罗杰在施工过程中对蓝图内部分的施工没有进行现场签证。罗杰与二十三冶公司或黄本成之间没有进行过工程结算，罗杰没有向二十三冶公司或黄本成提交书面的结算资料报告或相关的申请报告。由于双方未完成工程结算，罗杰遂于2012年1月10日向湖南省高级人民法院提起诉讼。
最高法院对本案的裁判观点
法院认为，本案双方当事人的争议焦点是：1、罗杰与二十三冶公司之间《项目责任书》以及《备忘录》的性质和效力。
关于罗杰与二十三冶公司之间《项目责任书》以及《备忘录》的性质和效力问题。罗杰与二十三冶建设集团广西华银氧化铝工程项目部签订的《项目责任书》，系罗杰与二十三冶建设集团广西华银氧化铝工程项目部之间就涉案工程施工问题关于权利义务的约定，其内容具备合同应约定的主要条款，属于建设工程分包合同的范畴。二十三冶建设集团广西华银氧化铝工程项目部没有法人资格，其系二十三冶公司成立的分支机构，权利义务均由二十三冶公司承担，二十三冶公司对此亦未提出异议，故该《项目责任书》系平等主体的罗杰与二十三冶公司之间设立、确认民事权利义务关系的协议。由于罗杰系自然人，没有相应的建筑施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）款的规定，该协议应认定无效。协议虽无效，鉴于建设工程已经竣工验收合格且交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对实际施工人罗杰请求按《项目责任书》的约定支付相应的工程价款的主张，依法予以支持。2007年9月19日的《备忘录》仅在空白处盖有项目部的印章，没有经手人印鉴或签名，从形式上看有一定的瑕疵，但从其内容上看，与《项目责任书》的内容基本一致，故可以将《备忘录》认定为《项目责任书》的补充，结合《项目责任书》的内容予以认定。
司法解释相关
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
四、延伸案例
建设工程施工合同中，若承包人未取得相应资质，合同效力为强制性无效。下文中检索梳理了11个关于因承包人未取得建筑施工企业资质致使建设工程施工合同无效的最高院案例。裁判观点较为统一，除在诉讼中承包人能证明其有建筑施工企业资质，则建设工程施工合同将被认定为无效。
案例一： 姜冰心与金昌市双湾建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷上诉案[(2014)民一终字第31号]
最高法院认为：“本案中佰亿公司是发包人，双湾公司是承包人，姜冰心是实际施工人。因姜冰心未取得建筑施工资质，一审法院认定涉案《金昌市香格里拉工程项目承包协议》、《建设工程施工合同》合同无效是正确的，本院予以确认。”
案例二： 马龙宝与河南宏景房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案[(2015)民申字第1578号]
最高法院认为：“一、关于原判决适用法律是否错误问题
原判决适用法律是否错误，取决于案涉工程结算是依据中标登记备案的《建设工程施工合同》，还是依据《工程补充协议》。经审查，本案所涉建设工程经招投标程序，由金湖公司中标成为承包人，中标后，金湖公司与发包人宏景公司签订补充协议对以上工程的施工范围和工程价款进行了重新约定。宏景公司和金湖公司所签订中标合同的价款与双方所签补充协议的价款虽然不同，但补充协议的工程内容与其中标合同的工程内容相比减去了塑钢门、窗、水电安装以及相应价款，补充协议价款并没有对中标备案合同的其他工程及其价款进行减少，故补充协议不构成对中标备案合同的实质改变，是金湖公司实际承包的工程范围和价款的结算依据。金湖公司依据补充协议与马龙宝签订内部承包合同，将涉案工程转包给没有施工资质的马龙宝，虽然该转包合同无效，但是，鉴于马龙宝已经实际施工完毕，所涉工程已经全部竣工并经过验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，马龙宝有权参照其与金湖公司所签合同的约定请求支付工程价款。”
案例三：东北金城建设股份有限公司等诉尹红国建设工程施工合同纠纷案[(2015)民申字第1476号]
最高法院认为：“本案中，当事人双方争议的主要问题是案涉工程中阁楼的工程价款应如何计算。由于尹红国不具备建筑施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉建设工程施工合同应认定为无效。”
案例四：湖北常青建筑工程有限公司等诉湖北长江路桥股份有限公司建设工程施工合同纠纷案[(2015)民申字第340号]
最高法院认为：“《设备租赁、劳务输入合同书》及附件《施工作业工程量清单》实为建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效，案涉合同因承包人不符合资质要求，违反了法律行政法规的效力性强制性规定，应为无效，原判对此认定并无不当。”
案例五：琼华装饰工程有限公司等与临高县人民政府建设工程施工合同纠纷上诉案[(2015)民申字第152号]
最高法院认为：“因琼华公司无相应施工资质，二审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，认定案涉施工合同无效正确。”
案例六：湖北中民建筑工程有限公司诉胡俊雄公司建设工程施工合同纠纷案[(2014)民抗字第10号]
最高法院认为：“（二）关于二审判决适用法律是否错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。中民建公司与胡俊雄签订的协议名为租赁，实为承包，因胡俊雄属于无相应资质的个人，合同无效，二审适用法律并无不当。”
案例七：洛宁县公路局等诉崔站发建设工程施工合同纠纷案[(2013)民申字第2498号]
最高法院认为：“由于崔站发不具有建筑工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的有关规定，崔站发与永达公司签订的《安虎线二标劳务施工合同》应为无效合同。”
案例八：王雪阳与四川路航建设工程有限责任公司建设工程合同纠纷申请案[(2014)民申字第164号]
最高法院认为：“一、由于王雪阳不具有工程施工资质及劳务分包资质，其与路航公司签订的《广南高速公路gnl4合同段涵洞工程劳务协作责任承包合同书》因违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定而无效。”
案例九：李栋与江苏中瑞路桥建设有限公司建设工程分包合同纠纷案[(2013)民申字第2254号]
最高法院认为：“双方当事人分别于2008年12月21日签订《工程施工劳务协作合同》、2009年11月3日签订《工程施工劳务合同》，该两份合同第三条均对价格作出约定，即：“……细目单价详见附件‘劳务协作工程量清单’……清单中的单价已包含为实施和完成本合同工程而发生的人工费、材料费、机械费、安装费、其他直接费、现场经费、间接费、利润、风险费用、安全环保费用、缺陷修复费、保险费，以及所有责任和义务（包括设备调遣，场地平整，施工用水、用电，便道，便桥等临时设施费以及所有土建工程、场地清理等）费用。……”，合同附件《工程量清单》中对场地清理、路基挖方、路基填筑等工程单价均作出明确约定，上述约定符合《中华人民共和国建筑法》第十八条第一款关于工程造价由发包人与承包人在合同中约定的规定。因李栋不具备承包建设工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，双方当事人签订的分包合同及其补充协议均为无效，原审法院在分包合同无效，且合同对工程价款有约定的情况下，参照合同单价确定本案工程单价，并无不当。”
案例十：泾阳广盛建筑劳务有限公司与浙江鼎盛交通建设有限公司建设工程施工合同纠纷申请案[(2013)民申字第2489号]
最高法院认为：“一、关于案涉合同的性质和效力问题。泾阳广盛公司和浙江鼎盛公司2009年6月12日签订的《公路工程施工劳务合同》不仅约定了劳务费用，而且还就工程质量责任、增加工程量收取管理费等进行了约定，在实际施工中，除沥青和水泥由青海省公路建设管理局提供外，其他如石子、消石灰、用电、征地等全部由泾阳广盛公司负责，即泾阳广盛公司对案涉工程并非单纯的劳务承包，二审判决关于《公路工程施工劳务合同》为建设工程施工合同的认定正确。浙江鼎盛公司从青海省公路建设管理局整体承包西久公路改建工程后，以劳务承包的名义将案涉工程分包给没有相应的建筑工程施工资质的泾阳广盛公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第四条的规定，双方签订的《公路工程施工劳务合同》为无效合同。”
案例十一：内蒙古玉王生物科技有限公司诉江苏鼎泽环境工程有限公司建设工程施工合同纠纷案[(2015)民申字第61号]
最高法院认为：“2、关于本案合同效力的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效。从二审查明的案件事实来看，案涉废水治理工程属于中型工业项目，鼎泽公司经玉王公司招标后，双方签订《玉王公司污水处理工程承揽合同》。对此，鼎泽公司在一审期间未提交资质证书，但其在庭审中明确表示具有施工企业资质，而玉王公司并未提出异议。鼎泽公司在二审期间提交了资质证书，显示其具有相应施工企业资质，而玉王公司并未提供充分有效的反驳证据。据此，二审判决认定《玉王公司污水处理工程承揽合同》为有效，并无不当。玉王公司申请再审提出鼎泽公司未提交资质证书，以及资质证书未经质证，应认定《玉王公司污水处理工程承揽合同》无效的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。”
（本文文章经瞿永山重新编辑整理，在此致谢）