案发前退款不宜一律在诈骗数额中扣除
诈骗类犯罪作为一种财产型犯罪，犯罪数额的认定直接影响犯罪的构成与否以及量刑轻重。司法实践中，行为人实施诈骗行为、取得公私财物后，在案发前主动或被动归还被害人钱款的，其犯罪数额如何认定，一直存在争议。
在相关问题的探讨中，1991年4月23日最高法研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》（下称《电话答复》）常被引用，该答复内容是：在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当作为从重情节予以考虑。《电话答复》中“追回”系主动归还还是被动退还，“案发前”是指刑事立案之前，还是被害方报案之前，以及是否应当一律扣除等问题在适用上同样存在争议。笔者认为，上述争议，归根结底涉及两个问题：一是行为人非法占有目的的认定；二是是否对追回数额进行扣减。其中，第一个问题认定同时影响第二个问题的认定。
（一）请示案件关键点在于非法占有目的的认定。结合《电话答复》中所请示案件的具体情况，通过对实务中扣除数额的案例进行比较发现，这些案件都有一个共同特点，即在案件里出现了一些特殊情形，使得对行为人已被追回部分数额的非法占有目的的认定产生疑问，因此，《电话答复》从存疑有利于被告人的角度出发，允许将在案发前已经追回的被骗数额予以扣除，但在量刑时作为从重情节予以考虑。
（二）“被追回”“案发前”需从非法占有目的角度考虑。关于“被追回”是主动归还还是被动退还，“案发前”是侦查机关刑事立案之前还是被害人报案之前，归根结底，都是从认定行为人非法占有目的的角度进行考虑的。对非法占有目的的认定要坚持主客观相统一原则，综合全案证据进行考量。如果有证据证明行为人对该归还部分财物没有或可能没有非法占有故意的，即取得财物时即有归还意图的或可能有归还意图，而事后又确已归还的，则归还的数额不应计入诈骗犯罪数额。如果行为人在被害人报案之后、刑事立案之前归还钱款，那么结合其他证据，在认定行为人非法占有目的存疑的情况下，按照存疑有利于被告人的原则，可以认定行为人不具有非法占有目的，对其归还数额进行扣除。
况且，根据最高法关于“最高人民法院公开各类司法依据文件”的答复中，针对来信要求公开最高人民法院关于有关某股权确认纠纷一案中涉及法律问题的请示答复[2013]执他字第12号文件明确提到，“该答复属于具体个案的请示答复，其法律约束力仅限于个案本身，不具有普遍的法律效力，在其他案件中法官不能将上述答复直接作为裁判依据”。因此，最高法关于诈骗数额认定的电话答复，其法律效力亦只限于请示案件，并不能当然地适用于所有诈骗案件，不能将其作为裁判依据适用。
虽然，《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第9条规定，将案发前多次诈骗中“后次归还前次”的数额予以扣除，并同时规定将多次诈骗的数额在量刑时作为从重情节予以考虑。但该司法解释于2013年被废止，2011年《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）也没有对此再行规定。这表明在诈骗犯罪中不能简单地以“归还”否定非法占有目的，对犯罪数额进行扣减。因此，笔者认为，《电话答复》涉及的是事实认定问题。在具体案件中的适用，应当具体问题具体分析，有非法占有目的的，不宜扣除；没有非法占有目的的，则可以扣除。具体情况如下：
（一）对已构成诈骗罪既遂的，不能对退还金额进行扣减。从犯罪构成来说，如果行为人的行为已经具备刑法规定的全部构成要件要素，则属于犯罪既遂。当被害人基于错误认识处分财物、行为人取得财物时即告犯罪既遂，而犯罪既遂作为一种犯罪形态不可能回退为犯罪未完成形态。诈骗既遂之后的退还行为、追赃行为都不影响犯罪的成立，只是作为从宽的量刑情节。除非涉及行为人对部分钱款的非法占有目的认定存疑，如双方在日常经济往来过程中产生欺骗行为，存在资金往来性质无法准确判断，可以根据具体情况从宽认定犯罪及犯罪数额。故对于诈骗类案件，尤其是不仅对公私财产造成侵害，同时也破坏了市场经济秩序的合同诈骗案件，不能以退还来否定犯罪构成，否则对于刑法维护社会秩序、经济秩序的任务都是一定程度的排斥。
（二）对案发前全部退赃、退赔的如何处理，司法解释已有相关规定。《解释》第3条规定，诈骗公私财物虽已达到数额较大的标准，但一审宣判前全部退赃、退赔且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第37条、刑事诉讼法第177条规定不起诉或者免予刑事处罚。“一审宣判前全部退赃、退赔”，应当包含立案前全部退赃、退赔情形。刑事诉讼法第177条虽然规定了法定不起诉和相对不起诉，但刑法第37条规定的是免予刑事处罚，因此，此解释中的“可以不起诉”应是相对不起诉。可见，两高已经对本案中的案发前全部退还情形的处理作出解释，并且认同该行为实际上仍构成犯罪，只是在行为人认罪悔罪的前提下，从刑法的谦抑性角度出发，对其不起诉或免予刑事处罚，同时也表明对此类案件的处理意见，即不能一律参照《电话答复》予以扣减。
此外，笔者认为，对于犯罪数额已经达到数额巨大的，不能适用该《解释》对其作相对不起诉或免予刑事处罚处理。原因在于，根据《解释》第5条规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚，相较于“数额较大”，以数额巨大财物为诈骗目标的，行为人的主观恶性和社会危害性更大，应当对其进行刑罚制裁。
（作者单位：北京市顺义区人民检察院）