邓子滨：推定的机能——以大陆法系犯罪构成要件为分析工具

邓子滨八、推定的机能——以大陆法系犯罪构成要件为分析工具雅科布斯认为：机能是一个系统——单独或者与其他事物共同——具有的功效(Leistungen)。[①]在大陆法系三层递进式的犯罪构成中，构成要件既然将违法行为分为类型来规定，所以符合构成要件的行为通常能够说带有违法性，这就是构成要件的违法性推定机能。[②]推定的机能主要指构成要件符合性（也称构成要件该当性）有推出违法性的功效。这种推定机能为绝大多数刑法学者所承认，也为本文作者所欣赏。原因在于，这种推定是由控方首先设定的可反驳的推定，如果没有反驳，则控方的推定成立；如果有反驳，则就此展开控辩双方的对抗。整个诉讼过程被浓缩在实体法抽象的规则当中，犯罪构成的设置与诉讼的进程相契合，几乎是完美地体现了刑事一体化的思想。（一）构成要件——据以做出推定的判断框架当社会的整体观念认为某种违反社会秩序的行为值得科以刑罚的时候，将这种行为作为客观的、一般的行为类型来加以规定是必要的。所谓构成要件，就是指立法者将日常生活中各种犯罪行为，经过类型化、抽象化，以构成事实要素的形式具体规定在刑法分则或其他具有刑罚法律效果的条款中，据以识别这些犯罪行为，构成要件里面还包括因果关系要素等内容。构成要件并不是具体的特定的事实，而是将现实中发生的社会现象作为条文赋予一般性、抽象性的形态。虽然它不是具体的、特定的事实，却具有与社会现象和生活事实的联系，它从现实发生的各种各样的现象中，挑选出有犯罪标志的现象，从这些现象中挖掘出本质特征，再将其汇集成为一般性、抽象性的观念形态，作为评价犯罪的基础形式。构成要件的机能就是针对现实生活中发生的事实，赋予人们一种可以判断罪与非罪的标准。构成要件是刑法规范的客观外在的反映，不需要考虑行为者的主观意思和主观的行为能力，而只需做出客观的、一般的决定即可。因为客观行为是主观意思的外在表现，所以客观的行为在被类型化时，必然蕴含着主观意思的内容。比如，所谓“杀人”在故意杀人的构成要件中是作为杀人故意的客观表现被概括地、抽象地规定在故意杀人罪中的；所谓“过失致人死亡”，也是被当作客观的行为表现预先规定的。换言之，构成要件就是将具体的、特定的事实变成观念化的东西。因此，日常生活中发生的具体的特定的事实，经由构成要件在一般性、抽象性的形态上的识别，就成为可判断的东西。判断日常生活中所发生的事实是否适合于构成要件预先想到的事实，就是符合构成要件的判断，[③]而构成要件符合性或称该当性正是指应受处罚的行为与法律规范中对某个具体犯罪所描述的全部特征完全吻合。因此，行为具备构成要件该当性就成为判断罪与非罪的基础，也成为推定违法性的基础，构成要件该当性的预决判断是一项宪法性的基本要求：法无明文规定不为罪，不可罚。[④]为了贯彻刑法之保障机能，除了揭示罪刑法定的原则以外，刑法类型化的作用，更要求在法律逻辑的体系下，配合构成要件学说(Tatbestandslehre)的运用，建立法律评价的科学性及预期可能性(Berechenbarkeit)，从而贯彻法律安定性(Rechtssicherheit)的基本价值理念。[⑤]（二）构成要件符合性与违法性之间的推定关系在构筑犯罪论的体系时，如何理解构成要件符合性与违法性的关系是一个大问题。通常认为，具备构成要件该当性的行为，可以说必然表示具有违法性，因此，构成要件该当性可视为具有识别违法性的“表征”(Indiz)。该当构成要件的行为，如果欠缺阻却违法的事由，即在没有提出反证的情况下，就可被评价为违法行为，就能推定该行为的违法性。这是对违法行为原则上的评价。可是，符合构成要件的判断只不过是我们做出的一种评价和判断，作为例外也存在着合法行为。这种例外的合法行为起到了反驳推定的作用，反驳了推定，就阻却了违法。根据麦耶(M. E. Mayer)的体系，构成要件符合性与违法性的关系是这样被描述的：行为符合构成要件，就可以推定行为也是违法的，构成要件符合性是违法性的认识根据。麦耶给出了一个恰当的比喻：构成要件符合性与违法性是烟与火的关系。在没有火的地方就不会有烟，如果有烟，通常可以认为有火。因此可以说，符合构成要件的事实一般都带有违法性。但是，一般之外总有例外，这种例外就是所谓存在违法性阻却事由。这正符合了本文所论推定的特征：有经验常识为基础，符合构成要件的行为，绝大多数情况下具备违法性，但有反驳的余地。台湾的韩忠谟先生也认为：构成事实[⑥]该当的行为乃违法性的指标。亦即此种行为除有阻却违法事由而外，皆具违法性，是为原则。而因特定事由阻却违法，则属例外。如斯体例堪称为“原则与例外”之关系(Regel-Ausnahme Beziehung)，一般国家刑法多本此体例而为立法者也。[⑦]麦耶的立论奠定了构成要件符合性与违法性关系的基础，为多数的后来刑法学者所追捧、批判和并加以丰富。一件具体的行为，是否在法律秩序的评价观点上看具有不法性，乃不以符合抽象的构成要件为已足，而必须进行第二阶段评价，就总体法律秩序的观点而论，认无其他法律正当化或阻却违法事由时，始能终极确定其刑事违法性，以之作为科处刑事责任的基础。换言之，除了实行“不法构成事实”之评价以外，尚必须视有无阻却违法之事由而定。因此，构成要件该当性的评价，虽亦带有实质违法性的评价内容，但尚无法在这一阶段的评价过程，即终极加以确定，而必须再从法律整体秩序(Gesamtrechtsordnung)的观点，从事第二阶段的评价，以确定行为是“违法”或“合法”的结论。第二阶段违法性评价的主要命题，是在探讨抵触禁止法规而符合其构成要件的行为，是否另有其他容许的规范并存而阻却违法的问题。在此，法律规范在刑法违法性的判断上面，尚有“禁止规范”与“容许规范”之分。[⑧]（三）两阶段说对于推定机能的威胁梅兹格(Mezger)既可以被看作麦耶理论的发展者，也可以被看作该理论的掘墓人。这是因为，他一方面认为构成要件符合性与违法性之间的关系比麦耶所认为的更加紧密，构成要件符合性是违法性的妥当根据，也是实在根据；[⑨]另一方面，但梅兹格与麦耶的理论还是有内在的不同，因为构成要件符合性与违法性虽然本来是不同性质的东西，但梅兹格却没有重视这种不同，将两者一体化了。“不法”的概念就是梅兹格提出来的，这一概念有着将构成要件符合性与违法性整合起来的思想，也就为抹杀两者的区别埋下了伏笔。本文关于构成要件推定机能的立论，是以区别构成要件符合性与违法性为前提的，因此，首先要解决的问题是，构成要件符合性与违法性是否同一个东西？显然，在研究构成要件符合性对违法性的推定机能的语境下，将两者视为相互独立的东西是必要的，如果两者不是相互独立的而是融为一体的，就没有了推定机能这一立论的基础。来自麦耶的构成要件推定机能论，受到构成要件符合性与违法性关系上的合二为一论的威胁，这种理论将构成要件的该当性和违法性整合起来，使犯罪在体系上成为具备构成要件的不法和有责的行为，从而形成构成要件两阶段论。从某种程度上说，两阶段说已经不满足于构成要件符合性对违法性的推定机能，而是主张符合构成要件的行为就是具有违法性的行为，将构成要件符合性与违法性的关系看得比三阶段说所认为的更加紧密。[⑩]但是，两阶段理论的问题在于：（1）它没有看到，构成要件与违法性区别的意义并不仅限于不法的认定，这个区分还有刑事政策上与刑法技术上的重要功能——构成要件的呼吁功能。如果在犯罪体系中取消这一区分，将危及构成要件呼吁功能的作用。这是因为，构成要件囊括了各个具体犯罪成立的特征，由此给每一个公民提示了一个具体的应受谴责和禁止行为的图表，具有明确的一般预防功能，而作为下一步在违法性评价中应该考察的正当化事由并不是具备构成要件的否定物或对立物，而是两个层次上的东西。它们的区别也是本质上的：不具备犯罪构成的行为没有刑事可罚性，是因为其行为性质无需或者不应受到刑法禁止，与此相对，具备具体构成要件但又具备正当化事由的行为没有刑事可罚性，是因为尽管存在法益的侵害而例外地不构成实质上的不法。[11]（2）把构成要件叫做违法类型，同时又称作责任类型，这种认识是不正确的。构成要件在被当作犯罪行为原型结构时，有可能具备违法、有责的属性。可是，责任判断进行的是与行为人关联的具体的、个别的判断，是以违法判断为媒介的判断，不应将两者混为一谈。由于上述两个主要错误，将构成要件符合性与违法性区别对待的观点一直占据上风。麦耶的三阶段论立论虽早，且不断遭到批评，但其内在的逻辑性与对刑罚的限制性价值却是经得起历史检验的，越来越为人们所认识和接受。麦耶明确强调构成要件符合性与违法性的不同，把它们作为不同的概念来把握，这主要是出于人权保障的需要。为了限制刑罚的运用，应当将构成要件视为犯罪的大框架，只有符合这个大框架的行为，才能被纳入刑罚的视野，不符合这个大框架的行为，无论有怎样的危害性，都不能做进一步的违法性评价，从而为罪刑法定设置了第一道防线。对构成要件符合性而言，只有符合或者不符合的区别，不能解决符合到什么程度的问题。而违法性的存在意义，正在于它不仅要解决是否违法的问题，还要解决违法性的程度问题。所以，构成要件符合性的判断，又可称为是否符合法律规定的类型的所谓类型性判断，而违法性判断所具有的意义却更加深入、细致，触及实质违法的东西。[12]由此可见，构成要件符合性与违法性有各自不同的功能，肯定了两者的区别，就不仅为构成要件推定机能的立论奠定了基础，而且为控辩双方在法庭上确立了各自相互独立的地位：控方只需证明被告人的行为符合构成要件即可，如果辩方不提出反证，控方无需进一步举证，被控的罪名即可成立。但是，辩方有比较广泛的辩驳空间，只要提出比较合理的反证，便可推翻控方的初始指控。诉讼上的程序地位由实体法在犯罪构成的设置时既已确立，这是大陆法系最可骄人的理论与实践贡献。（四）构成要件推定机能的扩展——推定具备有责性包括小野博士在内的一些学者进一步认为，构成要件符合性，不仅与违法性，也与责任具有关联性，即构成要件是违法性的类型化，同时也是责任的类型化。这种立场被称为违法、有责类型说，大塚仁认为这种见解是妥当的，既维护了构成要件符合性与违法性两者的相互独立，同时也在一定程度上克服了区别说固有的一些弱点：首先，在构成要件要素中包含着将责任要素类型化的要素。例如，某些条文对作为责任要素的期待可能性，区别其大小而规定为轻重不同的犯罪。其次，犯罪是故意实施的还是过失进行的，这在构成要件的类型上具有重要的意义。把构成要件的故意、构成要件的过失看成构成要件的要素的立场，已是今日的通说。[13]这种通说认为故意应该定位在构成要件上，而其内容仅止于构成要件事实的认识或容认，至于违法性认识之可能性，则属责任的要素，[14]并不妨碍将故意、过失理解为责任的要素。因此，符合构成要件的行为，不仅可以推定其违法性，也可以推定其责任的存在。只是必须注意到，对违法性和责任而言，构成要件的类型性意义有着显著的不同。在违法性中，是以行为的客观方面为中心的，即使在以行为人为对象的场合，也没有进入到其人格的深层，仅仅是以社会的一般人为标准进行刑法的评价。因而，违法性的判断与构成要件符合性的判断具有共通性。在肯定存在构成要件符合性时，原则上也能肯定违法性的存在，在违法性论中，只研究是否存在违法性阻却事由就已足够。不过，在不存在违法性阻却事由时，还必须进一步考察违法性的程度。这样，构成要件具有强烈的作为违法类型的性质。关于责任则有所不同。对于符合构成要件的违法行为，为了能够说行为人对它负有责任，必须深入到行为人人格之中去研究，必须积极地研究独自的责任要素。这种意义的责任要素，大塚仁认为，一是责任能力，二是责任故意、责任过失，三是合法行为的期待可能性。只有肯定实际具备这些要素时，才可以说行为人存在责任。因此，从这一点来看，必须说构成要件作为责任类型的意义没有其作为违法类型时那样重要。但仍然可以说，存在构成要件符合性时，大都能够肯定行为人的责任，也能推定责任的存在。把构成要件不仅作为违法的类型，也作为有责的类型来把握时，会带来怎样的解释论的效果呢？由于构成要件符合性能发挥推定责任存在的机能，就不仅能够把构成要件——违法性——责任联结起来，给犯罪论体系提供牢固的基础，而且在刑法解释学上也能带来种种的实益。[15]不过，由于本文的题旨是想以构成要件符合性与违法的关系为切入点，来展开对于推定问题的研究，进而挖掘推定在实体与程序的一体化的考察中作用，因此，本文仅就构成要件符合性与违法性的关系进行推定机能的探讨，不更多地去涉及构成要件符合性与责任的关系，但不否认责任作为非难的基础而在刑法中具有的重要意义。[16]（五）构成要件推定机能的例外——违法阻却或责任阻却具备构成要件该当性的行为就意味着这一行为具有某个犯罪特定的不法标志。之所以要进行专门的违法性判断，原因在于法秩序中不仅有禁止规范，同时也有允许规范。这种允许规范在一定情况下会取消某种规范的禁止性。违法性的最终判断需要经过两个过程，第一要看行为是否具备构成要件的该当性，然后要看该行为是否具备正当化事由。如果对这两个问题的回答都是肯定的，那么行为就不具备违法性。[17]就违法性与构成要件该当性的关系而言，经过第一阶段法定类型要件之评价后，原则上构成要件该当性的行为，亦即具有不法性，表示该行为外部已逾越刑法禁止的警戒线，应受违法的控诉。学者亦称之为构成要件的诉求（警示）作用(Appellfunktion des Tatbestandes)。所以，构成要件的评价亦是一项独立的行为价值的评价阶段，其推理的结论在于确定违法性的表征(Indiz der Rechtswidrigkeit)，作为第二阶段探讨有无例外的容许规范因素，而影响违法性终极认定之原则与基础。因此，第一阶段的构成要件评价与第二阶段的违法性评价之关系，可谓是一种原则与例外(Regel-Ausnahme-Beziehung)的逻辑关系。[18]这种逻辑关系也与推定所具有的特征相契合。必须指出：阻却违法与阻却责任，这两个概念的理论根据与评价重点各有不同。阻却违法系指触犯刑法规定的行为，虽然符合犯罪构成要件，但由于有阻却违法之正当化事由的介入，并不具备实质的违法性，而为法律所不罚。就犯罪理论而言，具有特殊阻却违法事由的法益侵害行为，固为法律所不罚；但从反面而论，不具阻却违法事由的行为，也并非即应为法律所罚，而尚须视行为人对其犯行是否有责任能力或有不法意识之恶性而定。从而，在责任刑法原则之下，法律秩序尚有在一定要件之下对法益侵害行为不予非难的情形，此为“阻却责任事由”(Entschuldigungsgruende)。[19]法益侵害的行为，若具有阻却违法或阻却责任之事由者，均会产生不罚的法律效果，这种效果是大陆法系实体法与程序法共同追求的。构成要件设定后，控方有了对行为是否违法的初步判断标准，有机会将其有罪推定客观可见地与实体法上的规定相联系。但是，这种联系不是随意的，构成要件符合性所具有的筛选功能有效地将不符合这一犯罪框架的行为挡在刑法的门外，使罪刑法定的第一道防线有显而易见的标志。控方在严格筛选出符合犯罪框架的行为后，所期待的就是将构成要件符合性向违法性、有责性步步推进下去，他所要做的仅仅是向法庭指出有罪推定的起码根据——被告人的行为符合刑法所规定的犯罪框架，因为法官知道，符合这个框架的行为可以推定其具备违法性、有责性。如果辩方不提出异议，这种推定就当然成立。因此，控方所等待的是辩方的反驳。如果反驳是有力的，他准备捍卫自己的观点，进一步举证回击辩方的反驳；如果反驳没有为法庭所采信，则他的有罪推定将转化为现实的有罪判决。从辩方的观点看，经验告诉他，除非控方有意构陷，否则，符合构成要件的行为基本是违法的、有责的。但是，这不妨碍辩方同样从三要件的犯罪构成设置中获益，他可以发现，递进式的三要件，每前行一步，对于控方来讲都是困难的，因为有太多的事由可以阻却控方由构成要件符合性向违法性、有责性的推进。这就使得辩方不仅是抗辩制审判程序的一方，而且是有关犯罪的实体规定的一部分。符合构成要件并不当然获罪，这是辩方参与诉讼的基础和动力，他在三阶段的每一个阶段都有机会反驳控方，利用实体设置的层次性，在审判程序中步步为营。控辩双方的举证责任、证明要点都在实体要件中设定完毕。审判的过程就是构成要件演进的过程。因此可以说，大陆法系构成要件符合性、违法性、有责性的递进关系是实体与程序一体化的最直观的例证。（六）构成要件推定机能在不作为犯领域的适用构成要件的推定机能在不作为犯的领域里是否仍得适用？对这个问题的肯定或者否定，都不能绕过对罪刑法定原则的解读。否定的立场首先举起罪刑法定的大旗，认为一般犯罪行为在实现不法构成要件时，原则上便具有行为违法的表征；除有阻却违法之事由者外，即可据以认定其有违法性。至于不作为犯之行为，由于它并非以实现法律所禁止的行为为其构成要件，而是因为没有实行法律所命令或期待的行为才构成犯罪。因此，不作为犯无法以符合构成要件，直接作为判断其违法性的表征。肯定的立场也自知必须解释清楚为什么以符合构成要件直接作为判断其违法性的表征并不违反罪刑法定原则：刑法对于禁止行为之构成要件的规定，在罪刑法定主义的要求之下，均有一定的犯罪类型要件作为认定的基准。惟此，对法律上所期待的防止法益侵害结果之义务而言，不作为犯之构成要件之规定，可谓相当不明确，故在推理上必须因法律规范的体系，去寻求补充。这种补充的目的主要是为了彻底贯彻构成要件的推定机能理论。不作为犯虽无犯罪构成要件之实行，但对于一定结果之发生，法律上有防止之义务，能防止而不防止，而在法益侵害危险情况的形成过程中，具有补充构成要件，可认定其与积极行为等价者，即具有构成要件该当性，此亦可为该不作为犯行为违法性的判断表征。[20]肯定论进而认为：不作为犯之犯罪结构虽与作为犯者有所不同，但在犯罪成立与否之犯罪判断上，则与作为犯同样分就构成要件该当性、违法性、罪责等三要件，逐一加以判断。不作为犯固然有其犯罪特质，但作为犯之构成要件、违法性与罪责等犯罪要件，亦非全部不能适用于不作为犯之犯罪判断，只要与不作为犯之犯罪特质不相违误者，自然仍得适用。[21]不作为犯中，构成要件符合性能否像在作为犯中一样有推定违法性的机能，这需要解决两个问题。先略论第一个问题：是将作为义务看作违法性要件，还是看作符合性要件？日本的牧野英一认为，不作为犯违反作为义务应是违法性的要件。根据有两点：第一，不管什么人，如果实施了和义务人应实施的一样的作为，就一定能防止结果发生。换言之，无论是否有义务，他的不作为对于该结果应该说都具有原因力。第二，在不作为中，其因果关系只能以生活中一般意义的因果关系来对待，违反义务的问题恰好可以判断该因果关系是否在法律上是违法的。[22]基于以上两点，牧野英一得出的结论彻底颠覆了构成要件推定机能的理论。这是因为，如果在违法性领域考虑违反作为义务，其思考过程的特征是不承认在构成要件符合性阶段有推定违法性的作用。但这种思考过程存在两个问题：第一，如果在违法性领域考虑违反作为义务，则无作为义务人的不作为就符合了构成要件，所有人的不作为都会被纳入刑法的视野，从而威胁到罪刑法定的基本原则，这是令人无法接受的。第二，在纯正不作为犯的情形中，构成要件符合性具有推定违法性的机能自无问题，但在不纯正不作为犯的场合，构成要件符合性便失去了推定违法性的机能，从而使犯罪构成要件的内在逻辑发生了歧误，不能一以贯之地完成其构成要件的使命，也就是使得违法类型发生了质变。[23]违法性说和犯罪论体系由此产生了矛盾，如果将作为义务解释为构成要件要素，就能很好解决这一问题。为此，那格拉(Nagler)提出了保证人说(Garantenlehre)，即，把必须防止发生构成要件结果的法定作为义务叫保证义务，负有保证义务的人叫保证人，只有保证人的不作为才被认为是不纯正不作为犯的对象。这种观点是以保证义务为媒介进行不纯正不作为犯和作为犯的等价值性判断，进而决定两者在同一犯罪构成要件下的等置。这就把不纯正不作为犯的问题从违法性阶段转到构成要件符合性阶段。保证人说之所以在学术上、实务上，乃至立法上获得肯定，主要由于该说对于不纯正不作为犯犯罪构造及其可罚性之说明，一方面突破长逾一世纪的因果关系说和违法性说之争，他方面维持并肯定了传统犯罪理论之架构。保证人说因为根据不纯正不作为是否为构成要件之行为，是否具备作为所必要之构成要件合致性，以决定不作为是否与作为等价，从而具相同之可罚性，故又可称为构成要件说。[24]虽然对保证人说也有批评意见，[25]但各学派反对的不是等置问题本身，而是以什么作为媒介解决等置问题。作为与不作为是否等置主要应当根据以下三个标准判断：（1）犯罪构成要件的特别行为要素；（2）该当行为事实；（3）不作为人的原因设定。只有最后一个标准才是解决等置问题的媒介，因为只有它才起着填补不纯正不作为犯所存在的结构上的空隙。再来看第二个问题：推定机能在不纯正不作为的情况下如何自圆其说？就不纯正不作为犯而言，难题首先在于对行为之作为性与不作为性的判断。[26]这种判断所要依据的客观不法构成要件，即符合构成要件的判断，自然不同于作为犯，也不同于纯正不作为犯。因此，需要补充要件以获得判断标准。这种补充要件又因故意犯与过失犯的区别而有所区别：故意不纯正不作为犯之客观不法构成要件。[27]由于故意不纯正不作为犯具有特殊性，故其客观不法构成要件，除不作为该当作为犯的客观不法构成要件以外，还应当将以下要件补充进去：（1）构成要件该当结果之发生；（2）不为法律上所期待之行为；（3）防止结果发生之事实可能性；（4）不作为与结果间具有因果关系与客观可归责性；（5）行为人具有保证人地位；（6）不作为必须与作为等价等六个要素，这六要素的故意“补充要件”为各家所公认。过失不作为与过失作为相同，仅以刑法规范明文设有处罚规定者为限，始能成立过失不作为犯。因此，理论上说，不可能存在过失纯正不作为犯，因为很难在立法时设想一个犯罪行为是在既无故意又无可见之外在行为的情况下发生的。[28]故以下所列过失不作为之行为结构，主要指过失不纯正不作为犯：（1）一定结果之发生；（2）法律上应防止而未防止；（3）结果与不作为之间具有因果关系；（4）事实上有防止之可能性；（5）行为人有保证人之地位；（6）客观注意义务之违反；（7）客观上的安全期待可能；（8）不作为与积极行为之间有等价性；（9）具备客观可归责性。由这九个要素构成的过失的“补充要件”也是为各家所采纳的。在具备了这些补充要件之后，不纯正不作为也有了构成要件的符合性判断，进而可以推定其违法性的存在。不作为犯的违法性，与作为犯的违法性相同，也是经由构成要件该当性而表征于外，并经由阻却违法事由而合法化。[29]换言之，即不作为是经由不法构成要件之实现而表征其违法性的，所以，如果有合法化事由存在，就阻却违法性。这种推定与反驳的关系与作为犯中的推定与反驳的关系是一致的，这说明，大陆法系构成要件符合性对违法性乃至有责性的推定作用，有很强的包容性和解释力，其推定机能即使在不作为犯领域仍得适用。[①] [德]格吕恩特·雅科布斯著：《行为·责任·刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第101页。[②] [日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周等译，上海翻译出版公司1991年版，第99页。这是带有德国风味的对构成要件的解释。[③] [日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周等译，上海翻译出版公司1991年版，第117页。[④] 李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第41页。[⑤] [台]苏俊雄著：《刑法总论I》，第214页。[⑥] 韩忠谟先生认为，德文Tatbestand被赋以“构成要件”之名称，系日本学界之误用，主张以“构成事实”称之较为允当。见[台]韩忠谟著：《刑法原理》，1997年12月最新增订版，第85页注。但是，术语的运用有其约定俗成的一面，正确的不一定推广，欠准确的可能还被普遍接受，因此也不必太过计较，只要不影响理解，还是可以沿用的。[⑦] [台]韩忠谟著：《刑法原理》，1997年12月最新增订版，第155页。[⑧] 所谓禁止规范(Verbotsnorm)即指立法者就重大法益的保护，本诸社会法律和平的需要而设定的规范，并对于其违法者处以刑罚的效果。在禁止规范的领域，特别以构成要件的方式宣示特定法益的保护意旨，而对于特定的法益侵害行为予以禁止，或就不作为犯规定其作为之义务。所谓容许规范(Erlaubnisnorm)则指因为有其他正当化理由的存在而阻却违法的规范而言，因此，其对于禁止规范而言，可谓具有例外性的阻却违法作用。[台]苏俊雄著：《刑法总论Ⅱ》，第167页。[⑨] 贝林格(Beling)认为，构成要件与违法性是应该完全分离的，不应当认为它们之间有什么联系。如果两者之间没有联系，自然就不会有推定机能存在的余地。多数学者不支持贝林格的观点。犯罪成立要件的各要素之间，应当具有某种关联性，不能认为可以定立与违法性无关的构成要件。构成要件是关于犯罪要件的大框架，根据罪刑法定主义的原则，它无疑应当以社会中的当罚行为即违法的行为为对象。对此，麦耶和梅兹格的看法是正确的，尽管他们之间的看法有微妙的差异。[日]大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第38页。关于构成要件符合性与违法性的分合之争，还可参看刘为波：“诠说的底线——对以社会危害性为核心话语的我国犯罪观的批判性考察”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第6卷），中国政法大学出版社2000年版，第110页。[⑩] 关于对构成要件三个阶段说的批判，可参见柯耀程：“刑法行为评价架构的演变及省思”一文，载[台]柯耀程著：《变动中的刑法思想》，瑞兴图书股份有限公司1999年版。柯耀程认为，构成要件可以说是违法的“指示性的佐证(ratio cognoscendi)”。但构成要件中，除了此种要素之外，仍有若干构成要件含有规范性的要素，例如盗窃罪中所称的“他人之……”，其所指的并非可观察的实体，而系含有预先判断违法的评价成分在，系违法性的本质要素(ratio essendi)，依麦耶的见解，此种规范性的构成要件乃具有双重地位，一方面属于构成要件，另一方面又为违法性要素。[11] 李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第37页。[12] 违法性判断的依据，乃源自于刑法构成要件所含禁止与诫命的内涵(Verbot-und Gebotsgehalt)，也就是行为人行为的客观与主观要素均与法规范相违背。故而，违法性判断在犯罪架构中系针对行为在整体法秩序下，所为规范性的判断；罪责判断除了对于行为违法性评价之外，更对于行为人主体为可责难性的评价，其所针对的为对于行为人是否受非难予以评断，换言之，就是可罚性的实质判断。[台]柯耀程著：《变动中的刑法思想》，瑞兴图书股份有限公司1999年版，第34页。[13] [日]大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第39-40页。[14] [台]郑善印：“故意及违法性认识之可能性”，载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，五南图书出版公司1999年版，第220页。由于故意因素是一种行为人内在主观的心素，其认识性及呈现状态欠缺客观的态样，因此，判断上异于客观构成要件要素的类型标志，而须采取“制度性的推论”方式，亦即利用依据经验法则所累积而成的“盖然证据”(prima facie)，按其类型意义或制度性的概念，从事“事实推定”(presumption)来确定之。[台]苏俊雄著：《刑法总论Ⅱ》，第138页。[15] [日]大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第42页。[16] 刑法是以行为人的自由意志为责任的基础，因此刑事处罚仅能对于犯罪行为人，就其犯罪之行为具有可非难性时，始能适用。在宪法保障基本人权及人格自由发展的理念之下，依据德国的学说及司法实务见解，几乎一致认为“责任刑法原则”，对于传统的“罪刑法定主义”，具有补充的作用，而成为一项“宪法上的概念”。[台]苏俊雄著：《刑法总论I》，1998年版，第99页。这项原则之宪法保障的作用，在于限制国家干预的限度，以行为的非难性为刑事责任的存立根据。因此，在从事责任无价值(Vnverturteil der Schuld)的认定时，除了以该违法行为系出于自我的意志决定以外，尚须考量一般规范期待的可能性，也就是行为人从事违法行为当时，是否有其他守法的可能选择，以之作为责任价值判断的基础。德国联邦宪法法院判例：BGH2, 194 (200); 18, 87 (94)。[17] 李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第75页。[18] [台]苏俊雄著：《刑法总论Ⅱ》，第169页。[19] [台]苏俊雄著：《刑法总论Ⅱ》，第295页。即使依构成要件符合性与违法性合一的观点，也可展开推定机能的理论，只是推定的内容不再是构成要件符合性与违法性的关系，而是不法构成要件与法益实害之间的关系。不法构成要件与法益实害的推定关系在实践上的具体意义是：行为该当于不法构成要件，原则上即为法益实害的存在。就此一正面层次而言，是构成要件该当性具有推定法益实害的功能。然而反过来看，如果现实上法益实害显然并未存在，那么我们就不能说是不法构成要件已经该当。就此一反面层次而言，是法益实害的欠缺具有反证（推翻）构成要件该当性的功能。[台]黄荣坚著：《刑罚的极限》，元照出版公司1999年元照初版，第221页。[20] [台]苏俊雄著《刑法总论Ⅱ》，第584页。[21] [台]林山田：《刑法通论》（下册），增订六版，第514页。[22] [日]日高义博著：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第17页。[23] 所谓纯正不作为犯(Echte Unterlassungsdelikte)乃指不法构成要件明定不作为之构成要件行为，行为人唯有以不作为之行为方式，才能实现不法构成要件之不作为犯。就纯正不作为之行为而言，原则上具构成要件该当性者，即具有违法的表征；但遇有下列情形之一者，则可阻却其违法：（1）义务冲突；（2）救助法益之受益人自愿拒绝。所谓不纯正不作为犯(Unechte Unterlassungsdelikte)系指对于构成要件该当结果之发生负有防止义务之人，不为其应为之防止行为，致发生与作为之行为方式实现不法构成要件情况相当之不作为犯。自不法构成要件之犯罪结构而言，此种不作为犯系以不作为而违犯通常以作为才能违犯之犯罪，则与作为犯较为接近，似宜称为不纯正作为犯(Unechte Begehungsdelikte)。可见，此种行为形态与犯罪类型不相符合。[台]林山田：《刑法通论》（下册），增订六版，第514页。[24] [台]许玉秀：“论西德刑法上保证人地位之实质化运动”，载许玉秀著：《主观与客观之间》，第334页。[25] 批评主要来自两方面：一是保证义务人的实定法来源问题；二是不真正不作为犯和作为犯在同一犯罪构成要件下的等置，是否违反罪刑法定的问题。[日]日高义博著：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第33页。[26] 依德国通说之见解，认为双重行为是否成立作为抑或不作为，不能单纯自行为之外形，而应自行为之实质内涵，加以区分，且此等区分系规范之价值判断，而非事实判断问题。判断之关键点应以刑法评价重点所在以为断。易言之，即应以行为所具有之社会意义在刑法判断上之重点究在何处，而做决定。[台]林山田：《刑法通论》（下册），增订六版，第521-520页。[27] 有学者认为，自不作为之概念而观，在不作为犯中并不存在与作为犯之作为故意(Begehungsvorsatz)平行构成之不作为故意(Unterlassungsvorsatz)，不作为在主观上只不过是欠缺诫命应为行为之决意，至多只不过存在着准故意(Quasivorsatz)。但不为通说。[台]林山田：《刑法通论》（下册），第542页。[28] 以台湾刑法为例，由于明文规定处罚之纯正不作为犯，仅有故意不作为犯，而无过失不作为犯，故过失之不作为犯在现行台湾刑法中，只有过失不纯正不作为犯，即，因过失不作为而实现以作为方式而规定之过失不法构成要件。惟如德国刑法则设有以过失而违犯之纯正不作为犯，例如因重大过失而怠于告发已知悉之犯罪。德国刑法§138Ⅲ。转引自[台]林山田：《刑法通论》（下册），第545页。[29] 可以引用林山田所举的一个由不作为形式完成的正当防卫行为：某甲无故侵入某乙之住宅，某乙所豢养之看门狗乃扑向某甲，某乙出于防卫某甲无故侵入住宅之意思，而不招回其犬。