章程设计:董监高的"金色降落伞"是否合法|反收购公司章程条款设计 / 开普饭

单位：北京市安理律师事务所

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编者按：我们将陆续推出多篇针对公司章程条款设计的分析解读。每篇文章精选一条上市公司的章程条款，进行专业点评和分析，并分别站在直接经营公司的“企业家”的角度、不直接经营公司的“资本家”的角度，提出章程条款设计建议。作者希望通过本系列文章，增强公司股东、高管和公司法律顾问对于公司章程的重视，并根据公司的实际情况设计出有针对性的公司章程。本公众号推出的公司章程条款设计系列文章即将集结出版，敬请关注。

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公司章程设计

董监高于任期未届满前被终止或解除职务的，公司应按其税前薪酬总额的十倍给付一次性赔偿金

阅读提示

“金色降落伞”是指公司控制权变动时对高层管理人员进行高额补偿的约定，最早产生在美国，在公司并购时，其通过显著增加收购成本起到反收购的作用，成为一种常用的反并购措施。“宝万之争”后，多家上市公司在公司章程中增设了“金色降落伞”条款，意图抵御恶意收购，稳定公司控制权。那么，“金色降落伞”条款是否符合我国《公司法》的规定？“金色降落伞”条款的设计需要注意哪些问题？本文将通过介绍《中国宝安集团股份有限公司章程》及类似章程条款、相关司法案例，对这一问题进行剖析。

章程研究文本

《中国宝安集团股份有限公司章程》（2016年6年版）

第十条第二款当公司被并购接管，在公司董事、监事、总裁和其他高级管理人员任期未届满前如确需终止或解除职务，必须得到本人的认可，且公司须一次性支付其相当于其年薪及福利待遇总和十倍以上的经济补偿，上述董事、监事、总裁和其他高级管理人员已与公司签订劳动合同的，在被解除劳动合同时，公司还应按照《中华人民共和国劳动合同法》另外支付经济补偿金或赔偿金。

同类章程条款：

除宝安集团，雅化集团、海印集团、多氟多等多家上市公司在“宝万之争”后修改了公司章程，嵌入了“金色降落伞”条款。这些条款的基本内容类似，但是在补偿数额和条件的设计上存在差异，具体如下：

《四川雅化实业集团股份有限公司章程》（2016年7月版）

第十三条第二款在发生公司被恶意收购的情况下，任何董事、监事、总裁或其他高级管理人员在不存在违法犯罪行为、或不存在不具备所任职务的资格及能力、或不存在违反公司章程规定等情形下于任期未届满前被终止或解除职务的，公司应按该名董事、监事、总裁或其他高级管理人员在公司任职年限内税前薪酬总额的十倍给付一次性赔偿金，上述董事、监事、总裁或其他高级管理人员已与公司签订劳动合同的，在被解除劳动合同时，公司还应按照《中华人民共和国劳动合同法》另外支付经济补偿金或赔偿金。

《广东海印集团股份有限公司章程》（2015年12月版）

第十条本公司章程自生效之日起，即成为规范公司的组织与行为、公司与股东、股东与股东之间权利义务关系的具有法律约束力的文件，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有法律约束力的文件。依据本章程，股东可以起诉股东，股东可以起诉公司董事、监事、总裁和其他高级管理人员，股东可以起诉公司，公司可以起诉股东、董事、监事、总裁和其他高级管理人员。当发生公司被并购接管的情形时，在公司董事、监事、总裁和其他高级管理人员任期未届满前如确需终止或解除职务，必须得到本人的认可，且公司须一次性支付其相当于前一年年薪及福利待遇总和十倍以上的经济补偿（正常的工作变动或解聘情况除外）。

《多氟多化工股份有限公司章程》（2017年4月版）

第一百零一条第一款董事由股东大会选举或更换，任期三年。董事任期届满，可连选连任。董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务。在发生公司恶意收购的情况下，非经原提名股东提议，任何董事在不存在违法犯罪行为、或不存在不具备担任公司董事的资格及能力、或不存在违反公司章程规定等情形下于任期内被解除董事职务的，公司应按该名董事在公司任职董事年限内税前薪酬总额的5倍向该名董事支付赔偿金。

公司法规定

《公司法》

第三十七条　股东会行使下列职权：

(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项;

第四十六条　董事会对股东会负责，行使下列职权：

(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

第一百零三条第二款股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

《上市公司治理准则》（证监发[2002]1号）

第三十二条　上市公司应和董事签订聘任合同，明确公司和董事之间的权利义务、董事的任期、董事违反法律法规和公司章程的责任以及公司因故提前解除合同的补偿等内容。

专家分析

1. “金色降落伞”的合法性

《公司法》并未对董监高的报酬进行具体的规定或限制，仅规定董事、监事的报酬由股东大会决定，经理的报酬由董事会确定，因此，“金色降落伞”本身并不违反《公司法》。不过，公司在将其引入章程时需要符合《公司法》第三十七条和第四十六条对于董监高报酬决定程序的规定以及《公司法》第一百零三条第二款对于修改章程之特别决议程序的规定。

但是，“金色降落伞”条款仍然伴随着一定的法律风险。参考深交所在《关于对四川雅化实业集团股份有限公司的关注函》中针对这一条款的问询，我们可以将其法律风险总结为以下三个方面：第一，公司在收购后向董监高支付高额补偿金可能涉及利益输送；第二，若董监高本身存在履职过错，公司仍在解除其职务时向其支付高额赔偿金，可能会构成对董监高忠实义务的豁免；第三，公司支付高额赔偿金可能会对其经营业绩造成影响，损害股东利益。下面，本文将逐条分析“金色降落伞”的法律风险。

2. “金色降落伞”的法律风险

（1）利益输送：实质与形式合法性

《公司法》第二十一条第一款规定，“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”。公司与作为关联方的董监事及管理层之间的离职补偿事项，有可能构成关联交易，进而涉及非法利益输送，损害中小股东的利益。以上述四个公司章程为例，“金色降落伞”启动条件之一往往是公司被并购接管，这一时期无疑更加敏感，公司章程应该严格限制“金色降落伞”的启动条件，避免公司控股股东或者大股东借“金色降落伞”之名，行利益输送之实，确保该措施的实质合法性。

此外，我国《上市公司收购管理办法》第三十三条规定，“收购人作出提示性公告后至要约收购完成前，被收购公司除继续从事正常的经营活动或者执行股东大会已经作出的决议外，未经股东大会批准，被收购公司董事会不得通过处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等方式，对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响”。在收购过程中，公司按照章程启动“金色降落伞”若对公司资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响，其执行还应该经过股东大会的批准，确保该措施的程序合法性。

（2）董事忠实义务的豁免

对比《中国宝安集团股份有限公司章程》和《四川雅化实业集团股份有限公司章程》，后者强调了“金色降落伞”仅在董监高不存在违法犯罪行为、不存在不具备所任职务的资格及能力及不存在违反公司章程规定等情形下于任期届满前被终止或解除职务时才可以启动。严格“金色降落伞”的启动条件可以避免其构成对董事忠实义务的豁免，若董监高在违法犯罪、丧失资格能力、违反公司章程被解除职务的情况下仍然可以得到高额补偿，这就显然违背了董事忠实义务，也会导致“金色降落伞”条款的合法性受到挑战。

（3）影响公司经济业绩及其他风险

“金色降落伞”之“金”，在于其补偿之丰厚，根据《四川雅化实业集团股份有限公司关于对深圳交易所关注函回复的公告》，公司章程设计的针对董监高的合计赔偿金额约占公司2015年归母净利润的8.1%，其风险提示中也说明了赔偿金额将会对公司的净利润造成一定的影响。由此可见，上市公司应评估“金色降落伞”的金额，明确其对公司经济业绩造成的影响，在设置该条款时，无疑应该充分进行公告及风险提示，保障股东的合法权利。

章程条款设计建议

1. 严格补偿实施条件

首先，为了避免“金色降落伞”条款构成对董监高忠实义务的豁免或沦为利益输送的工具，上市公司应该严格限制高额补偿条件，在章程中强调董监高因为违法犯罪、丧失资格能力、违反公司章程及违反忠实义务等情况下被解除职务均不可以获得赔偿。其次，为了达到反恶意并购的目的，公司可以将并购或接管设定为“金色降落伞”的启动条件。不过，本书作者并不建议公司将“恶意并购”设置为其条件，因为何为“恶意”本就是模糊的，除非公司章程同时定义何为该语境下的“恶意并购”。最后，若是公司仍然希望进一步限制“金色降落伞”的启动，还可以将决定权交给股东大会，要求此高额赔偿的每次实施均需股东大会的决议通过，但是，此设计无疑具有两面性，其在保持补偿审慎性的同时，也会极大的削弱“金色降落伞”的反并购功能，因为在收购者成为控股股东之后，这种增加并购成本的措施显然难以获得股东大会同意，因此本书作者并不推荐公司采用这种过于审慎的设置。

2. 设置合理补偿数额

上述上市公司章程规定公司应按该名董事、监事、总裁或其他高级管理人员在公司任职年限内税前薪酬总额的五倍或十倍给付一次性赔偿金，该数额的合理性显然无法武断评价。但是，公司应该核算所有符合条件人员的总赔偿额占公司上一年度归母净利润的比例，并根据公司的财务状况评估该数额对于公司经济能力的影响。其次，上市公司应将该比例及相关的风险进行公开说明，保证股东及监管部门的知情权。最后，该赔偿不应该影响公司按照《中华人民共和国劳动合同法》支付的经济补偿金或赔偿金。

章程条款设计实例

当公司被并购接管时，任何董事、监事、总裁或其他高级管理人员在不存在违法犯罪行为、不存在不具备所任职务的资格及能力、或不存在违反公司章程规定等的情形下于任期届满前被终止或解除职务的，公司应按该名董事、监事、总裁或其他高级管理人员在公司任职年限内税前薪酬总额的十倍（或五倍）给付一次性赔偿金，上述董事、监事、总裁或其他高级管理人员已与公司签订劳动合同的，在被解除劳动合同时，公司还应按照《中华人民共和国劳动合同法》另外支付经济补偿金或赔偿金。

延伸阅读

深圳证券交易所针对“金色降落伞”条款的问询及上市公司的回复

深圳证券交易所中小板公司管理部发出的《关于对四川雅化实业集团股份有限公司的关注函》要求公司对第三届董事会第十五次会议审议通过的拟修订《四川雅化实业集团股份有限公司章程》第十三条做出解释，详细说明“一次性赔偿金支付标准的合理性、 “其他高级管理人员”的具体范围和人数、该条款是否涉嫌利益输送、是否违反董事忠实义务，并测算支付赔偿金对公司经营业绩的影响并充分提示相关风险。”

公司回复，“解聘一位董事、监事或高管时如支付任职年限内（即三年）年薪总额的 10 倍赔偿，加上《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和八十七条规定应支付的解除合同补偿金（按 2015 年四川省全部城镇单位就业人员平均工资的 3 倍，以最高补偿年限 12 年支付 12 个月工资标准的两倍计算），合计赔偿金额约占 2015 年公司归母净利润的 8.1%。经上述测算，公司认为所增设的经济补偿条款虽然对公司财务有一定的影响，但在发生恶意收购的情形下，公司管理层的稳定对公司正常经营决策和对广大中小股东利益的保护更关键，本条款的修订可以在一定程度上避免收购方成为大股东后滥用控制权，随意罢免公司董事、监事和管理层人员，导致公司经营不稳定，进而损害公司及中小股东的合法权益。设置本条款的目的是为了防止收购方滥用权利，确保公司平稳过渡，避免经营管理工作出现混乱，从而损害公司和全体股东的利益。条文中规定支付赔偿金附有若干严格的限制，因此对公司影响较小，公司认为并不存在利益输送的情形。而且，此条款并不构成对《公司法》和《公司章程》规定的董事、高级管理人员忠实义务的豁免，仍受制于《公司法》和《公司章程》规定的董事、高级管理人员忠实义务。

公司针对该条款进行如下风险提示：“修订后的《公司章程》第十三条一方面增加了恶意收购者收购公司的成本，对恶意收购者短期内大范围更换公司管理层起到了威慑作用，使得公司在面临恶意收购时有一个缓冲期，有利于保障公司经营决策在控制权变更的过渡期内不至于陷入混乱；另一方面，如恶意收购者短期内大范围更换公司管理层，相关管理层薪酬赔偿机制将被触发，根据公司目前测算，虽然赔偿金额对公司当期净利润有一定程度影响，但并不会影响公司的上市地位。”