争鸣｜王利明、余凌云、梁凤云、陈天昊：关于法院应如何认定行政协议的讨论
2015年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》在制度层面正式肯定了“行政协议”的概念，并确定了政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议属于行政协议范畴。然而，行政协议与民事合同的边界之争，在司法实践中仍然广泛存在。2019年12月，最高人民法院发布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，进一步界定了行政协议的概念和范围。这一司法解释的发布，似乎尚未使行政协议的司法认定问题获得圆满解决，引发了行政法学者与民法学者的新一轮论辩。本期选取王利明、余凌云、梁凤云、陈天昊等四位专家的近期学术成果，展现行政法学者与民法学者关于行政协议司法认定标准的观点碰撞，以供读者参阅。
案例导引
大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案
（本案系最高人民法院2019年12月发布的10起行政协议案件典型案例之一）
（一）基本案情
2013年7月，中共四川省遂宁市大英县委为落实上级党委、政府要求，实现节能减排目标，出台中共大英县委第23期《关于研究永佳纸业处置方案会议纪要》（以下简称《会议纪要》），决定对大英县永佳纸业有限公司（以下简称永佳公司）进行关停征收。根据《会议纪要》，四川省大英县人民政府（以下简称大英县政府）安排大英县回马镇政府（以下简称回马镇政府）于2013年9月6日与永佳公司签订了《大英县永佳纸业有限公司资产转让协议书》（以下简称《资产转让协议书》），永佳公司关停退出造纸行业，回马镇政府受让永佳公司资产并支付对价。协议签订后，永佳公司依约定履行了大部分义务，回马镇政府接收了永佳公司的厂房等资产后，于2014年4月4日前由大英县政府、回马镇政府共计支付了永佳公司补偿金322.4万元，之后经多次催收，未再履行后续付款义务。永佳公司认为其与回马镇政府签订的《资产转让协议书》系合法有效的行政合同，大英县政府、回马镇政府应当按约定履行付款义务。故诉至法院请求判令，大英县政府、回马镇政府支付永佳公司转让费人民币894.6万元及相应利息。
（二）裁判结果
经四川省遂宁市中级人民法院一审，四川省高级人民法院二审判决《资产转让协议书》合法有效，大英县政府应当给付尚欠永佳公司的征收补偿费用人民币794.6万元及资金利息。大英县政府、回马镇政府不服，向最高人民法院申请再审称，《资产转让协议书》系民事合同，若属行政协议，永佳公司不履行约定义务将导致其无法救济，故本案不属于行政诉讼受案范围。
最高人民法院再审裁定认为，界定行政协议有以下四个方面要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关，另一方为行政相对人；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。
在此基础上，行政协议的识别可以从以下两方面标准进行：一是形式标准，即是否发生于履职的行政机关与行政相对人之间的协商一致。二是实质标准，即协议的标的及内容有行政法上的权利义务，该权利义务取决于是否行使行政职权、履行行政职责；是否为实现行政管理目标和公共服务；行政机关是否具有优益权。
本案案涉《资产转让协议书》系大英县政府为履行环境保护治理法定职责，由大英县政府通过回马镇政府与永佳公司订立协议替代行政决定，其意在通过受让涉污企业永佳公司资产，让永佳公司退出造纸行业，以实现节能减排和环境保护的行政管理目标，维护公共利益，符合上述行政协议的四个要素和两个标准，系行政协议，相应违约责任应由大英县政府承担。
王利明|主体标准、目的标准、内容标准均具模糊性，行政协议识别的关键因素是“非市场行为性”
王利明
作者简介
王利明 中国人民大学一级教授、博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。在核心期刊发表论文300余篇，出版了《民法总则研究》《合同法研究》《物权法研究》《人格权法研究》《侵权责任法研究》《法学方法论》等20余部个人专著。核心论文先后收录于《民商法研究》（1至10辑）、《王利明文集》（1-5卷）之中。
（一）主体标准无法准确界定行政协议的概念
主体标准难以成为行政协议的认定标准，不宜将行政机关参与订立的协议都认定为行政协议。
主要理由在于：一方面，其与民法总则关于国家机关法人作为特殊民事主体的规定是相矛盾的。行政机关的身份具有多重性，在不同的法律关系中，其具有不同的主体地位和身份。在行政机关行使行政职权时，其与行政相对人是单向度的行政管理关系，而在行政机关参与民事活动时，则其与对方当事人形成平等的民事主体关系。例如，政府机关经常需要采购文具等办公用品、建造和修缮房屋、签订用工合同、购买食品等，在这些法律关系中，政府显然不是公权力的执掌者、行政管理者，而是以与对方当事人完全平等的民事主体的身份参与民事活动，不能享有任何行政优益权。既然民法总则第九十七条、第九十八条（编者注：现民法典第九十七条、第九十八条）承认国家机关可以成为民事主体，则其就可以民事主体的身份参与民事活动，其中包括与其他民事主体订立民事合同，这些合同都受合同法调整。因此，不宜将行政机关参与订立的合同一概认定为行政协议。
另一方面，如果将这些本属于民事合同的合同关系均纳入行政协议的范畴，并承认政府在这些协议中享有行政优益权(如单方定价权、单方变更合同的权利、单方解除合同的权利、监督权以及惩罚权等) ，将导致合同能否有效以及能否履行等完全取决于政府的意愿，显然难以有效保障相对人的合法权益，也极不利于合同的严守。例如，土地使用权出让合同成立后，因政府换届导致“新官不理旧账”，随意否定合同效力，如果将此类合同认定为行政协议，将可能为政府拒绝履行合同提供依据。当然，如果政府是以行政管理者的身份订立有关行政权行使的合同，如行政监管合同、税收征管合同等，这些合同只不过是行政机关行使职权、从事行政行为的表现方式，而并不具有交易的属性，因而不应归入民事合同的范畴，可以通过制定单行行政法规的方式予以调整。但是，在此种情形下，主要应根据协议的内容界定其性质，而不是根据其主体身份予以判断。
（二）目的标准难以成为行政协议的认定标准
行政机关订立行政协议虽然有“实现行政管理或者公共服务目标”的目的，但不宜以此作为行政协议的认定标准。
主要基于如下理由：一方面，以是否为实现公共利益作为行政协议的认定标准，可能会不当扩张行政协议的范围，导致大量的民事合同被认定为行政协议。公共利益是一个内涵极为宽泛的概念，国有企业以国有财产为基础所从事的交易，一定程度上都具有公共利益的属性，将其认定为行政协议，显然是不妥当的。即使就行政机关订立的各类合同而言，如建筑施工合同、办公设备采购合同、用工合同、租房合同等，这些合同本质上都是为了保障行政机关的办公条件，以维持行政机关的正常运作，为政府行使权力创造物质条件，从而保障行政机关行政权的正当行使，都有利于“实现行政管理或者公共服务目标”，从而在一定程度上也体现了公共利益。就土地使用权出让合同等而言，其也有利于增进社会整体利益，改善环境和城市面貌，也体现了公共利益。可见，以是否为“实现行政管理或者公共服务目标”作为行政协议的认定标准，根本无法准确限定行政协议的范围，也无法将行政协议与民事合同相区分，可能导致大量的民事合同被不当认定为行政协议，影响交易安全与交易秩序。
另一方面，“行政管理或者公共服务目标”的内涵较为宽泛，外延也非常模糊，几乎接近公共利益的内涵，这显然难以为行政协议的认定提供明确、具体的认定标准。在法律解释学上，公共利益在性质上属于不确定概念，其在内涵和外延上都具有广泛、不确定性的特点。因此，以是否为实现公共利益作为行政协议的认定标准，完全交由法官自由裁量、自行确定，这显然也给予法官过大的自由裁量权。
（三）是否具有行政法上的权利义务内容难以判断
行政法上的权利义务关系的内涵较为宽泛，无法成为识别行政协议的判断标准，主要理由在于以下三方面：
第一，查找我国现行法律规定，对行政协议中行政机关优益权的规定极少。也就是说，根据现行法律规定，行政机关无法普遍享有行政优益权。
所谓行政优益权，是指国家为维护公共利益、保障行政主体职权的行使而赋予其职权上的优益条件或者资格，如单方变更、解除协议的权力以及制裁权等。行政协议往往与行政优益权联系在一起，从比较法上看，在行政协议中，行政机关往往享有单方变更、解除协议的行政优益权。也就是说，只要政府机关出于实现政府利益的目的，而且政府机关在作出终止合同的决定时是出于善意的，其就可以随时变更或者终止合同，这类似于法国法上的行政优益权。
但我国现行立法并没有明确使用这一概念，在现行立法中也极少对此作出规定。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》第17条规定，土地使用者应按照土地使用权出让合同和城市规划，对土地进行开发、利用和经营。未按照合同规定的期限和条件对土地进行开发、利用的，相关部门有权予以纠正、警告、罚款以及无偿收回土地使用权等。如果将该条中的“无偿收回”解释为提前解除合同，则可以将其解释为行政优益权，但我国现行立法中的此类规定极少。
严格地说，在国有土地转让中出现行政优益权的规定，主要是因为国有土地管理部门具有双重身份而决定的，其既代表国家行使国有土地使用权，同时其也是法律规定的国有土地管理人，当其行使行政优益权时，其是以国有土地管理人的身份出现的。但这也不能否认，当其以民事主体身份签订合同时，该合同是民事合同属性。
第二，即使法律规定了行政机关在一定条件下享有变更、解除合同的权力，同时法律也要求此类协议的签订和履行应当遵循民法的平等、自愿、有偿等原则。这也意味着，不能仅从行政机关是否享有变更、解除合同的权力而认定该协议是否为行政协议。例如，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条规定了土地使用权出让合同订立时所遵循的原则和主体要求。依据该条规定，国家土地管理部门作为合同当事人，由于其与对方订立的合同本质上仍然是民事合同，因此双方法律地位是完全平等的，应遵循平等、自愿、等价有偿等原则。因此，即便在法律规定了行政优益权的情形下，一些法院也认为，行政机关不得以行使行政优益权为由随意解除合同，而必须出于维护社会公共利益等目的，否则应当尊重合同的效力，严守合同。
第三，行政法上的权利义务并不等同于行政权的具体行使。行政法上的权利义务关系是比较宽泛的概念，其既包括行政机关与行政相对人在行政活动中所形成的权利义务关系，也包括在行政救济与行政监督等方面所产生的权利义务关系。有学者认为，在行政协议的订立、履行以及终止等过程中，会有大量的行政法上的权利、义务穿插于其中。如果某协议只是涉及行政机关与相对人的权利义务关系，而不涉及行政权的行使，则不应当将其认定为行政协议。
（四）行政协议识别的关键因素：非市场行为性
笔者认为，行政协议与民事合同最大的区别在于，当行政机关以公权力行使者的身份与相对人订立合同时，其本质上并不是一种市场交易行为，而仍然是一种行政权的行使方式。例如，就政府特许经营协议而言，其本质上是政府行使行政权的一种方式；再如，就土地、房屋等征收征用补偿协议而言，其属于政府行使征收权、征用权的必要环节，是政府征收权、征用权的组成部分。此类协议虽然也披上了协议的外衣，在当事人之间形成了一种看似平等的法律关系，但其并不是按照等价交易的方式进行的市场交易行为，而是行政权的行使方式，是一种替代行政行为，无法完全适用民法的等价交换、公平等原则。
一般而言，行政机关订立行政协议是为了实现某种特定的社会管理目标，正如马克思所指出的：“行政是国家的组织活动。”这正确地揭示了行政活动的性质，说明它最直接地体现着国家职能的行使。正是因为其本质上是一种非市场行为，而仍然是以实现行政目标为订约目的，因此，政府一方基于行政目标实现的现实需要，而享有单方定价权、选择合同相对人的权利、合同解除权、违约惩罚权等。
如果行政机关虽然也在一定程度上以追求公益为目的而订立协议，但该协议本质上是一种市场行为，当事人按照等价交换的原则进行交易，并遵循市场的基本法则，任何一方都不享有优先于另一方的权利，任何一方违反合同，都应当承担民事责任，则此种协议在性质上应当属于民事合同。
也就是说，在市场关系中，各类交易无论是发生在自然人之间、自然人与法人之间，还是法人与法人之间，无论此种交易关系的客体是国家和集体所有的财产还是个人财产，只要发生在平等主体之间的交易关系，均应属于民事合同范畴，应受合同法调整，并遵循合同法的基本原则和准则，不存在一方凌驾于另一方或优越于另一方的情况。恰是基于双方法律地位的平等，双方当事人才得以享有平等协商的权利和空间。更为重要的是，一方无权对另一方发出强制性命令或指示。
此类协议中，当事人应当依法享有充分的合同自由，当事人所享有的合同自由越充分，市场主体的能动性和自主性越强，则交易将越活跃，市场也将随之得到发展，社会财富也将因此而增长。所以，合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件。
非市场行为性标准符合行政协议替代行政行为的性质。行政协议在性质上属于替代行政行为，行政协议本质上是行政机关行使行政职权的一种方式，是行政机关履行职责的一种手段和方式，具有非市场行为性。
非市场行为性标准符合我国现行法律的规定。一方面，此种标准可与民法总则第九十七条的规定保持一致。根据该条规定，行政机关作为机关法人，可以“从事为履行职能所需要的民事活动”，也就是说，在行政机关以机关法人的身份从事为履行职能所需要的民事活动时，其所订立的协议应当属于民事合同。另一方面，此种标准也符合行政诉讼法的规定，从该法第十二条第1款第11项的规定来看，其虽然没有明确界定行政协议的内涵和判断标准，但从所列举的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议来看，其本质上是行政机关行使行政审批权、征收权等行政职权的一种方式。在此类协议中，行政机关并不是按照等价交换的原则而订立合同，其本质上是一种非市场行为。
可见，对行政机关作为一方当事人而订立的协议而言，应当以其是否具有非市场行为性作为判断其是否属于行政协议的标准。也就是说，如果该协议具有非市场行为性，则应当属于行政协议，反之，则应当属于民事合同。
余凌云|引入“混合契约”概念，从法律关系出发区别审查
余凌云
作者简介
（一）行政协议属于“混合契约”
民法学者与行政法学者的根本分歧，在于民法学者是以市场行为和非市场行为为划分标准，行政法学者是以具有行政法上权利义务内容为识别标准。
这两种不同方法运用到市场领域，对既存的合同进行识别时，归类上就会出现交叉，便会见仁见智、称雨道晴。对PPP和自然资源开发利用上的合同形态，民法学者认为是民事合同，行政法学者主张是行政协议。于是，各说各话，不易达成共识。
在公法与私法交叉范围内形成的合同形态，原先按照民事合同来处理，现今归类为行政协议，变成非此即彼。这已让民法学者错愕。如果再进一步作完全公法意义上的解读，认为形成的合同关系均为公法关系，只是对那些与民法关系相同或者相近的关系援用民法原理来调整，也就是“参照适用”民事法律规范。这更让民法学者费解。
在笔者看来，更务实、更有说服力的态度，应当承认它们是“混合契约”，是民事关系与行政关系兼而有之的混合体。最高人民法院民事法官在“京环公司股权纠纷案”中也认可：“行政合同本身并不必然排斥民事权益约定或部分内容需民事权利义务规则处理的可能。”最高人民法院行政法官在“香港斯托尔实业（集团）有限公司诉泰州市人民政府、泰州市海陵区人民政府、江苏泰州海陵工业园区管理委员会招商引资协议案”中也承认：“协议内容除包括相关民事权利义务约定外，还包括大量难以与协议相分离的行政权利义务约定。”这类“混合契约”中含有公法关系、公法内容，是能够鉴别出来的，民法学者对此也不否认。这些公法关系上发生的争议，应当通过行政救济途径、适用行政法来解决。如果仍然固执地坚持按照民事合同、适用民事法律规范处理，显然根本违背了公法与私法二元划分的法治基础，也抹灭了行政诉讼与民事诉讼的功用划分之必要。
（二）从法律关系出发的区别审查
从理论上讲，“混合契约”可能发生的纠纷包括：（1）纯粹为民事争议；（2）纯粹为行政争议；（3）既有民事争议，也有行政争议。它们之间的关系又可以进一步分为，一是彼此可以切割，分别处理。两者之间或许存在着解决次序，“先民后行”或者“先行后民”，也许没有处理次序。二是彼此交织，需要一并处理。如前所述，国有土地出让合同、矿业权出让协议、征收补偿协议等有名行政协议，实质上是“混合契约”，当它们纳入行政诉讼受案范围之后，我们马上面临一些必须回答的重要问题，行政协议纠纷是否意味着整体编入行政案由？是否全部划归行政庭审理？尤其是行政协议中发生的争议纯粹是民事争议，是否也要诉诸行政庭？还是在立案阶段就鉴别分流？如果不分流，如何审理？
1.行政诉讼与民事诉讼应当各安其位、各尽所长
“混合契约”中公法关系与私法关系的交织并存，不能笼统地认可在解决行政协议纠纷上行政诉讼与民事诉讼具有竞争性，“民事协议可能交由行政审判庭审理，行政协议也可能交由民事审判庭审理。区分民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，更多应考虑审判的便利性、纠纷解决的有效性、裁判结果的权威性以及上下级法院间裁判标准的一致性，也应考虑何种诉讼更有利于对行政权力的监督和公共利益的维护”。行政诉讼是为解决行政争议而构建，民事诉讼结构更适合解决民事争议。对于不同性质争议的解决，最好还是通过各自的诉讼程序。因此，行政协议中发生争议的不同属性，决定了不同诉讼的选择。
当然，笔者也不否认，在公法与私法交叉的合同领域，由于私法的公法化，私法已有很大的伸展力和融合力，不少带有公法因素的问题在私法上已能很好解决，与依法行政要求也不抵牾。但是，公法纠纷也无法全部转换为私法争议来处理。能否采用“转换技术”，归根结底还要取决于救济的充分有效，并符合依法行政要求。
2.不宜在立案阶段就作实质识别与分流
从当下民事法官的审理实践看，不论是否为行政协议，只要发生的纠纷是民事争议，就直接按照民事诉讼案件审理。
最高人民法院民事法官在“北京北方电联电力工程有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局其他合同纠纷案”中，不否认在一个合同中，存在着两种不同性质的法律关系，而且认为，在解决争议时必须首先判断争议的实质性质，并根据不同性质的争议适用不同的诉讼程序解决。
对于这个“混合契约”，新疆维吾尔自治区高级人民法院民事法官从合同目的以及行政优益权角度裁定，上述“协议书不属于民事法律关系中的合同”，“协议书所产生的诉讼应当属于行政诉讼而不属于民事诉讼”。但是，这一判断并没有得到最高人民法院民事法官的支持。
本案争议的要点，是应当按照什么标准回购，是依据评估机构的意见，还是通过司法鉴定。这个争执中的确没有公法因素，是纯粹的民事纠纷，可以通过民事诉讼解决。也就是说，在民事法官看来，只要能够辨析协议发生的具体纠纷纯属民事性质，就可以在立案阶段直接划归民事庭审理。在“京环公司股权纠纷案”中，最高人民法院民事法官也持相同处理意见。在肯定涉案“特许经营权合同”为行政协议的同时，认定具体纠纷“涉及讼争合同履行过程中特定款项的权益归属，性质上应属于双方当事人间民事权利义务的约定”，便直接按照民事案件处理。
本人不认同该案中民事法官的做法，这必然会要求法院在立案阶段就对纠纷进行实质审查。在笔者看来，不论是“有名行政协议”还是“无名行政协议”，只要识别出一个合同具有行政法上权利义务内容，就应当认定为行政协议，也应当先按照行政案件立案。至于发生的具体争议是民事的还是行政的，抑或兼而有之，所有这些都需要进入实质审才能确定。
3.应当以行政诉讼附带民事诉讼为平台
行政协议纠纷有行民交叉现象，但情况更为复杂。我们已付诸实践的行民交叉、行政诉讼附带民事诉讼或许最初不是为行政协议量身打造的，但是毕竟是认可了在这一平台上可以同时解决行政争议和民事争议。
以往行民交叉的审判实践已经积累了不少经验，尽管行政协议与行民交叉稍有不同，比如，行政协议中民事争议也是发生在行政机关与相对人之间，而以往一并解决的民事争议却始终是发生在相对人之间，不涉及行政机关在民事诉讼中充当原告问题，但这不妨碍我们可以在此基础上进一步丰富发展，为行政协议定制有关审查技术。
具体而言，行政协议纠纷进入行政诉讼后，如果行政协议中只存在民事争议或者行政争议，可以分别立案，通过民事诉讼、行政诉讼，作出民事判决、行政判决。对于民事争议与行政争议交织一起的，无论在技术上能否分割，都是通过行政诉讼附带民事诉讼进行审判，通过争议性质的鉴别，分别适用行政法和行政诉讼法、民法和民事诉讼法，作出一个裁判。
4.行政法官对公法因素的体察更敏锐
对于合同中是否具有“行政法上权利义务内容”或者公法因素的判断，是审理行政协议纠纷案件的难点。无论是对行政协议作完全公法解读还是引入“混合契约”概念都根本无法回避。因为这部分约定发生争议必须适用公法规则，或者说有别于私法的特别规则。由于行政法上已有长期的理论研究，司法实践也有30多年的行政审判经验，在这方面还是能够比较敏锐地鉴别出来，擅长行政审判的行政法官比民事法官更有优势。
梁凤云：行政协议识别涵盖目的要素、主体要素、意思要素、内容要素
梁凤云
作者简介
（一）目的要素
行政协议与民事合同最显著的差异即在于此，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》曾将“为实现公共利益或者行政管理目标”作为目的要素，主要是为了明确行政协议目的在于实现公共利益或者行政管理目标，即行政协议为了实现公法上的目的。有的国家这类合同并不称为行政协议，而称为公法合同(例如德国)。“为实现公共利益或者行政管理目标”是为体现其公法性。在土地房屋征收补偿领域，法律规定行政机关的征收行为必须“为了公共利益”。城市房地产管理法第六条和土地管理法第二条规定：国家为了公共利益的需要，可依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。而民事合同则是为实现自身权益和私法上的目的。可见，民事合同签订的目的就在于自然人、法人或者其他组织基于意思自治实现自身的、私人的权益。
有观点认为，目的要素难以成为行政协议的认定标准，这一观点是对于行政协议目的标准的错误理解：其一，界定行政协议需要四个要素齐备。单纯否定一个标准无法推出正确结论。其二，因“公共利益”标准的无法预知性以及法院才是“公共利益”的判断者，《行政协议司法解释》将其改为“行政管理或者公共服务目标”，《行政协议司法解释》中已没有“公共利益”标准。其三，行政机关以民事主体身份签订的办公设备采购合同等属于民事合同。行政协议定义中关于主体要素，即一方为行政主体的要素已经将该类协议排除在行政协议范围之外。其四，从域外司法实践看，目的标准是最重要的标准。我国台湾地区学者吴庚认为，“行政机关所负之给付义务，目的在执行其法定职权，或人民之提供给付目的在促使他造之行政机关承诺依法作成特定之职务上行为者，均属行政契约。至于缔约双方主观愿望，并不能作为识别契约属性之依据”，故“目的标准不是识别行政协议标准”的观点是站不住脚的。
司法实践中需注意两个问题：一是并非行政机关与公民签订的任何协议均属于行政协议。若行政机关非为公共利益或者行政管理目标签订的协议，应认定为民事合同。如行政机关购买办公用品、签订办公用房租赁合同、单位职工宿舍楼建设合同等，均属民事合同。二是目的要素并非要求行政主体的协议完全符合“为了实现行政管理目标”或者“公共服务目标”。有些行政协议在满足行政管理或者公共服务目标之时，也会保障行政相对人的权益，这也符合行政协议的目的要素。此类目的要素是为了规范行政机关的签订协议行为，相对人不能认为行政主体签订协议是为了“增加财政收入”等，认为这种协议不是行政协议，而向法院提起民事诉讼。
（二）主体要素
民事合同的主体是平等地位的自然人、法人或者其他组织。行政协议的主体则是行政主体和行政相对人，而行政主体是其中必不可少的主体。行政合同的当事人至少有一方应是公法人（行政主体），只有国家、地方团体和公务法人才能签订行政合同。行政合同当事人应有一方是行政主体，此为所有行政合同的必备要素。两类主体地位不完全对等，双方属于行政法律关系，在行政协议履行过程中，为实现行政管理目标，行政主体应作为主导方。行政主体的主导性体现为其在行政协议中的优益权，或者称行政特权。
有观点提出，主体要素不能成为行政协议的认定标准，将行政机关参与订立的协议都认定为行政协议是不合适的。
首先，这个观点中“不宜将行政机关参与订立的协议都认定为行政协议”的判断是正确的。事实上，行政协议司法解释并未规定只要行政机关参与订立的协议都是行政协议，这个假设条件并不存在。
其次，行政机关与行政相对人是单向度的行政管理关系不符合行政管理实际。从十九世纪开始，行政法律关系的范围就不再局限于单方行政行为，而是包括了单方行政行为、双方行政行为和多方行政行为的法律关系。行政协议即行政主体与行政相对人基于平等、自愿原则签订协议，进而形成行政法律关系。
第三，行政优益权将导致协议效力和履行完全取决于政府意愿的判断有失偏颇。民事审判中，因缺乏对行政机关行使优益权的行政行为的合法性监督职责，导致行政机关在协议中行使优益权的行为得不到有效监督。行政协议司法解释中规定行政机关行使优益权并非赋予行政机关优益权，而是行政机关在行使优益权时，法院要以合法性审查来监督。正如刑法规定侵害公私财产罪并非赋予罪犯侵害公私财产的权利一样。
最后，行政协议四个要素必须同时具备才能判断其属于行政协议，并非只要具备其中一个要素即为行政协议。例如：汽车由轮胎、发动机、车身等构成，如果单独提出轮胎不仅适用汽车，也适用于摩托车，故论证轮胎不是汽车的要素显然是不成立的，四个要素应同时具备。
（三）意思要素
意思要素指行政主体与行政相对人订立行政协议应经过协商，意思表示一致。
行政协议虽属广义行政行为，行政协议中行政主体有行政优益权，但这并不妨碍行政协议“合意性”“契约性”的一面，行政协议的订立必须充分尊重相对人的意愿，行政主体不得强迫相对人签订行政协议。
民法上的一些基本原则，例如诚实信用、平等、自愿等原则，同样适用于行政协议。行政主体和行政相对人均应遵守和履行行政协议约定的义务，否则应承担违约责任。如《行政和解试点实施办法》《湖南省行政程序规定》和《行政协议司法解释》的规定。
（四）内容要素
内容要素指行政主体与行政相对人之间订立合同的内容是行政法上的权利义务。行政协议的内容是涉及行政主体和行政相对人行政法上的权利和义务，这是与民事合同的重要区别。行政协议中应规定行政主体的权利和权力，如前述行政主体的优益权，还应规定行政相对人的权利。
对于内容要素，有观点认为，行政法上权利义务关系的内涵较为宽泛，不能作为辨明行政协议的判断标准。这种观点的论证基础也是《行政协议司法解释》的论证基础，包括我国目前关于行政优益权的法律规定极少、行政机关与行政相对人之间必须遵守平等自愿原则、行政法上的权利义务不等同于行政权的具体行使。可见，虽然论证基础一致但是不能保证结论一致性。
第一，目前我国法律规定中对于行政优益权的规定较少，主要在法规规章层次，特别是在规章层面较多。相关规定是判断行政机关是否有权行使优益权的法律依据。
第二，行政机关与行政相对人在签订行政协议时遵循的平等、自愿、有偿等原则是法律原则，在公法上也有适用。签订协议的主体，不论是民事主体之间还是行政主体与相对人之间，均处于平等法律地位；必须遵循自愿原则，违反自愿原则的行政协议亦属于效力有瑕疵的协议；必须遵守有偿原则，特别是行政相对人一方，其愿意签订行政协议目的在于获得相应经济利益。行政协议的签订与上述原则并不矛盾。
第三，行政法上的权利义务不仅包括行政机关与相对人之间因行政行为形成的行政法律关系，还包括因双方签订行政协议而形成的行政法律关系。“只有行政权具体行使的才属于行政法上的权利义务”是片面和不正确的。
第四，行政协议的内容要素，是许多国家和地区区别于民事合同的重要方面，且已出现扩张适用的趋势。以德国学者的观点为例，其一般认为，协议的属性由协议客观方面判断；协议双方主观意思并不能作为判断标准，客观化的协议就是协议标的，即协议所确定的权利义务。至于签订协议双方是否行政机关与行政相对人，原则上并不具有重要性。对于协议标的中既包括公法上的权利义务，又包括私法上的权利义务，德国学界并不将其视为“混合协议”分由普通法院和行政法院管辖，而是一并认定为行政协议，由行政法院按照行政程序审理。德国对行政契约标的采取宽松官方的标准，对于中性的协议，例如金钱给付协议，考诸其是否具有公法上目的，将其纳入行政协议的范围。采用此种方法扩大行政协议的范围，并未引起学术界和实务界反对，原因主要是德国行政法院救济渠道畅通。可见，行政法上的权利义务作为行政协议内容要素的重要意义。
陈天昊：引入比例原则，尊重既有的法定边界
陈天昊
作者简介
陈天昊 清华大学公共管理学院副教授，清华大学法学院兼聘副教授，清华大学仲英青年学者。在《中国法学》《中外法学》《法学》等期刊发表论文多篇。
（一）引入比例原则：兼顾公法与私法之价值考量
考虑到双方价值本位的对峙，行政协议边界的划定既要避免公共行政“遁入私法”将公共利益置于危险之中，也要看到行政主体以“公共事务管理者”之身份进入合同确实可能对私人权益构成潜在的威胁。为了平衡此二者，可以考虑引入公法学界普遍接受的“比例原则”作为划定行政协议边界的根本指引，即，手段的选择应该以最低侵害为条件，且“所采取的手段与所追求的目标之间必须成比例”。
依据该原则，我们在分析涉案协议的法律属性时，首先，应该审查行政主体通过该协议拟实现之“行政职责”与行政协议法律制度之间是否符合比例，若行政主体通过民事合同即能确保实现其行政职责，则显然不必将其认定为行政协议。这就导致，我们一方面缩限了最高人民法院行政庭法官所采用的以“行政职责”要素为本质考量的审判实践。即，并非行政主体为履行行政职责而订立的所有协议皆可被视为行政协议，而应根据“比例原则”，只有当协议拟实现之“行政职责”足够重要时，才应将其认定为行政协议。另一方面，由于该原则保留了不论协议之内容而仅考虑行政职责之重要性即可认定行政协议的可能，这也就超越了最高人民法院民事庭法官将行政协议的范围局限于协议内容包含“刚性行政职权”的审判实践。
要知道，由于协议相对人的拒绝或行政主体的疏忽，双方当事人皆可能最终没有在协议中约定履行相关职责所必要的措施，进而很可能未包含任何“刚性行政职权”，但若涉案的行政职责足够重要，需要承认行政主体在该协议中享有作为“公共事务管理者”的必要权力，那么此时如果不将涉案协议认定为行政协议，反而强行要求行政主体放弃其作为“公共事务管理者”之身份，社会公众的切身利益也即可能被置于危险之中，这样的结果显然并非我们所期待的。
因此，对于重要的行政职责，即便协议内容未包含“刚性行政职权”，也应被视为行政协议。
其次，若协议内容已经包含有“刚性行政职权”，即便涉案协议无法通过上述“比例原则”的审查，其仍然应该被认定为行政协议。此乃最高人民法院民事裁判既已接受的规制，这类协议之所以无法纳入民事合同，乃是因为民事庭法官依据民事法律制度无法对“刚性行政职权”进行实体处理，因而在审查此类协议时遭遇了客观障碍。
显然，无论是对“比例原则”的运用，还是对“刚性行政职权”的识别，都存在伸缩调整的空间。申言之，不仅行政职责之重要性可能因时代等因素的变迁而有所差异，而且对“刚性行政职权”的识别，也可能随着我们对权利属性的认识转变而有所调整。总之，上述的两条识别规则，为各方基于实践展开持续的对话，在对峙的价值之间不断寻求平衡提供了法律空间。
（二）平衡“比例正当性”与“实践可操作性”：尊重既有的法定边界
依据上述两项识别规则，以渐进的方式在具体裁判中逐步划定行政协议的边界，此种进路虽然最符合“比例原则”的正当性，但却显然未完全满足司法实践所需的清晰性与可操作性，可能引发不可控的诉讼成本。
其实我国立法者早已预见到了此种风险，在2015年行政诉讼法修订时，即明确规定了“政府特许经营协议”与“土地房屋征收补偿协议”这两类“有名行政协议”，最高人民法院也随即颁布司法解释，规定了此两类“有名行政协议”，以期统一部分协议的诉讼管辖。
然而，我们已经看到，最高人民法院民事庭法官并未完全遵循该规定。在部分案件中，其明确否定了立法者对有名协议的属性认定；而在其他案件中，民事庭法官还试图将涉案协议中的民事争议与整体合同相分离，在承认涉案协议属于有名行政协议的情况下，仍对该协议中的民事争议进行审理。
上述做法的风险在于，其会误导诉讼当事人相信针对政府特许经营协议中的民事纠纷仍可提起民事诉讼。然而，在协议相关的纠纷中，具体哪些纠纷属于纯粹的民事纠纷，对该问题的回答在案件进入实体审查之前很难完全厘清，此便可能导致实体争议最终由于民事庭法官无权管辖而无法获得实质处理。比如，在2015年新奥公司案中，双方当事人即围绕“该协议第3.3条”的含义引发纠纷，此纠纷看似为合同条款的解释问题，但在审理后却发现，其触及设定城市规划的行政职权，最高人民法院民事庭法官遂认为争议事项“超出人民法院民事裁判的范畴”，不得不驳回新奥公司的诉讼请求。这显然增加了当事人的诉累，造成了司法资源的不必要浪费。
总之，在“比例正当性”与“实践可操作性”之间寻求平衡，要求审判机关尊重全国人大及最高人民法院对“有名行政协议”之范围的规定，仅对法律属性尚未明确的协议适用前述的两项识别规则。
【文献来源】
王利明：《论行政协议的范围——兼评〈关于审理行政协议案件若干问题的规定〉第1条、第2条》，载《环球法律评论》2020年第1期。
余凌云：《论行政协议的司法审查》，载《中国法学》2020年第5期。
梁凤云：《行政协议的界定标准——以行政协议司法解释第1条规定为参照》，载《行政法学研究》2020年第5期。
陈天昊：《行政协议的识别与边界》，载《中国法学》2019年第1期。
来源：《民主与法制》周刊2021年第36期