林东茂 | 法律是不是科学？

法学不可能有「客观可验证」的科学共性，法学的争论问题既然没有客观可验证的回答，我们就必须更小心的应对，比自然科学更加小心不要依附权威，不要只信赖通说，不要受制于外国幽灵，不要只看高位者的意见，而应该要「质疑并持探求」。——林东茂

▌壹.前言

我这篇短文的题目「法学不是科学」，用意不在反科学，也不是标新立异，而是简单的反省。法学无须处处跟随自然科学，亦步亦趋。法学的研究对象不是物质，不是自然现象，而是幽微的人心。所以，严格说，法学更近于「人文学科」或德国人所说的精神学科（Gcisteswissenschaft），是一种性灵之学。文学要触碰细腻的人情世故，法学的精微之处也是人情世故，所以，法学与文学的骨髓颇为相似。法学需逻辑，需要分析，但法学不是只有逻辑，不是只有分析，更不是只有找寻成本效益的经分析。法学甚至有方法，一切法方法遇上比较辣手的法学问题、比较需要价值判断与价值取舍的问题，都将束手无策。真正的法学方法是灵敏的心，是「无定法」，没有固定的方法。我先从「方法」这一点谈起。

▌贰.法学方法与科学方法

方法就是手段。当问题出现了，我们就会动脑筋，要用什么方法解决。日常生活难免碰到问题，我们也会想利用各种方法解决。比方我们买了一椰子，要如何打开这颗椰子？菜刀、水果刀、锯子、剪刀、铁锤、坚石、大力金刚掌，等等，都是方法。最好的方法是什么？那就看目的何在。打开椰子的主要目的是喝水，所以不让椰子水流出，不让自己的手受伤，就是最好的方法。即使如此，也没有什么方法一定是最好，还要看操作的手法，工具的利钝。

方法因问题而生。法学方法要解决什么问题？法学方法是在解决法律正确性的问题。当我们对于法律的正确性感到困惑，就会想，有什么方法可以消除这个疑惑。

举一个刑法的例子。刑法禁止杀人，禁止伤人。杀活人，成立杀人罪；伤害活人，成立伤害罪。杀伤死人或胎儿，不会成立人杀人罪或伤害罪。问题是，活人与死人的界线在哪里？活人与胎儿的界线在哪里？换个问法：生命的起与终点，分别是在哪一个点？法律人熟知各种法学解释方法，文义解释、目的解释、系统解释、合宪解释、主观解释、客观解释，等等。这些解释无法回答「生命的起点与终点」的问题。

再举一个例子。什么是过失？针对这个问题，刑法文献累积了不少解的原则。各个原则、学说与理论，只能画出一个判断的框架，一个思考的方法，但都不能满足正确性的终极要求。举例说，「违反注意义务」是最普遍的过失判断原则。但是，喜宴之时，客人明知新郎的酒量不好，还极力劝酒，新郎因而醉酒呕吐了，客人是否因为「违反注意义务」而成立过失伤害罪？如果情况更严重，新郎在婚宴几小时后死于新娘的怀抱，客人是否因「违反注意义务」而成立过失致死罪？一个酒后开车的人遵循绿灯标志，却与闯红灯的驾驶人互撞，这个酒后开车的人，是否因「违反交通上的注意义务」而成立过失伤害罪或过失致死罪？

「注意义务的反」是一个判断原则。而且是很好的原则，但不是全面的原则。没有任何一个法原则是全面的。在法学上，一样的原则与方法，经由不同的人操作，很可能会得到相反的结论。这在自然科上是几乎不会出现的。自然科学上，不同的实验或观测方法，才会得到不同结论。

自然科学的重要特质是「客观可验证」。所有的自然科学研究报告，一定首先交代研究方法如何实验，如何观测，如何分配实验组与控制组，如何计量，等等。读者依照指定的方法去实验或观测，必然可以得到同样的结论。这就是客观可验证。举个物理学的例子说明。杨振宁与李政道合写的一篇论文，发表于1956年10月的「物理评论」（ The Physical Review），，题目是「对于弱作用中宇称守恒的质疑」，共计五页。这篇论文得了1957年的诺贝尔奖。论文颠覆物理学家一直深信不疑的「宇称守恆」，物理学家费曼甚至斥之「疯狂」。华裔实验物理学家吴健雄依照论文所指示的方法，与华盛顿国家标准局的物理学家合作检验，证实了弱作用的宇称不守恆。哥伦比亚大学的一组科学家，也很快的做了另外一种查证宇称不守的实验。同样得到肯定的结果。

法学不可能如此。由于法学问题的答案「客观不可验证」，所以谁都不会对谁服气，形成各说各话。我们如何验证一项法学意见的真确？当我们评价一个涉及「性的行为」是否属于刑法概念上的猥亵（如强吻或袭胸），我们所了解的法学方法几乎无用，不能提供有效的思考资源。一篇法律学位论文或研究个案的报告，在绪论里所交代的研究方法，比较重要的意义是装饰，一种「伪科学」的装饰。对同样一个法律题读者，依照这个研究方法去操作，能够得出同样的结论吗？读者对于一个法律问题的回答，通常都是相信权威。大法官、最高法院、著名大学的教授、外国学者，就是权威。不在高位的法律人，可能被认学术侏儒，相对的也比校不可信。自然科学没有这样的权威.

法学不可能是自然科学，因内涵不同。正如音乐与文学不是自然科学。音乐与文学有其独特性。法律问题也有猫特性例说一是杀人犯，何以有人被判死刑，有人受到自由刑的判？理由是各个杀人犯的相关背景都不一样，各个案件有其特性微小的个案差异性，都会影响我们的评价.

法学无法具备「客观可验证」的这项特质。法学研究或法律思考的结论，只能做到「互为主观」。你同意我的想法，我同你的看法。观念上互相共鸣，相激相盪。一项法律意见能够引起很多人的共鸣，已经非常了不起。

法学只能在精神上与自然科学相通。自然科的精神是什么？应该是:「怀疑并且持探求」。这一点，法律人其实是具备的。针对一项棘手的法律问题，常常有太多的意见或学说，而且彼此争执。争执的目的即在持续探求，企图发掘正确性的终极依归。就道一点，法律人可以大言不惭，我们虽然没有实验与观测，虽然结论无法绝对客观，但我们有「怀疑并且持探求」的科学精神。

▌参.逻辑不等於道理

自然科学的知识根源是辑与实证。欧洲在十九世纪末至二十世纪中叶，有一支学术流派，称做「逻辑实证论」，很具影响力。逻实证论有两个大本营，一在英国的剑桥，一在维也纳。分别称剑桥学派，维也纳学派。逻辑实证论的成员多为自然科学家，但也有少数法家，以维也纳学派为例，法实证主义者凯尔生（ Hans Kelsen）即是成员之一。刑法学者李斯特（ Franz von Liszt）虽然不是维也纳学派成员，但却是衷心的支持者。

维也纳学派以分析哲学和科学哲学为研究重心，他们认为，人类的思想都可以运用自然科学的语言，做清楚的表达（语意学在这个背景下诞生）。这个学派的基本信念是，凡不能藉由逻辑与实证加以检验的知识，皆为玄想，都没有意义，都不可靠，不配称知识。形上学与伦理学所探讨的课题，例如：正义、善恶、美丑、自由意志、价值、上帝存否、宇宙的起始，等等，都无法做出逻辑与实证的检测，无法说清楚，所以形上学与伦理学都不是知识。维也纳学派的使命，就是把形上学扫除。西方的形上学家，例如柏拉图、黑格尔，也因而成了维也纳学派嘲讽的对象。已故的殷海光先生，是维也纳学派的信徒。他就常说：「正确的思想，只有依靠逻辑与实证！」

逻辑实证论虽然已经不存在了，而且也被思想大家柏林（Isaiah Berlin）认为:「逻辑实证论在很多重大问题上是错误的」，但辑实证论的遗风却依然深入「非自然科学领域」研究者的心中。那种思想与知识「汎科学化」的企图，仍然使不少法学研究者陶醉不已，甚至用以攻击只做纯粹观念演绎的人。举例说，由于经济分析与自然科学沾了一点边，所以，崇尚法律经济分析的人也鄙视没有经济分析的法律演绎。

柏林说: 「逻辑实证论在很多重大问上是错误的」，不会凭空而发。我缺乏柏林的大器与知识根底，无法指出逻辑实证论在哪些重大问题上是错误的，但我清楚知道，逻辑与道理不见得相通。

法律需要逻辑，否则法律的陈述将会错乱，演绎的结果将会难以预测，法律的定性也会跟着动摇。法律逻辑主要是依循法律的命题去演绎。但是，演绎的结果只能保证形式上正确。思考规则上的正确，未必显示道理上的正确。这必须举例说明。我先举民法的例子，再举刑法的例子。

民法的例子是用人的责任。依照民法第188条，「受人雇人因执行职务，不法侵害他人的利者。由雇佣人与受雇佣人连带负损害赔偿责任」。举例说，货运行老板派遣员工送货，员工在送货途中肇事伤人，老板必须与员工负连带损害赔偿责任。被害人通常先向老板要求赔偿，老板再转向肇事的员工求偿。民法这样规定主要是推定老板的财力一定比员工雄厚，被害人向老板求偿一定可以满足。这是对于个人主义的反动，一个人必须为他人的行为负责。这也意味着法律思想已经不是绝对的个人主义（古典的自由主义），现代的自由主义已经不认同纯粹的个人主义，法律思想的这种转变，是在十九世纪末二十世纪初。

这种思想转变，关怀并照顾了多数的经济弱势，值得尊敬。但是，依照民法的这个命题加以演绎，也可能摧毁无辜的经济弱势。1970年代，我的伯父在高雄开了一家计程车行，登记为老板。伯父本是人力三轮车夫，不知道基于何种原因。政府规划取消这项行业，辅导转行，变为计程车司机。伯父受了一些教育，粗通文墨，被同行推念老板。1978年的某个夏夜，车行的司机发生重大车祸，三死两重伤。那一晚，伯父在睡梦中被唤醒，从此倾家荡产，垂死挣扎。他在知天命之年承担了别人闯下的大祸，生活陷入绝境，开始怨天尤人，怨恨法律制度，怨恨政府，怨恨一切。依照这个民法的命题去演绎，得到的是形式上的正确，但道理上却是不通的。这个合乎逻辑的结论，错杀了经济弱势的伯父。而这个规范逻辑的形成背景，是要保护经济弱势的。

刑法的例子是预备犯的中止。中止犯是未遂犯的一种，中止犯的法律效果很优厚，减轻处罚或免除刑罚。预备犯不是未遂犯，预备的中止可否减免处罚？举例说。有人持刀守候在仇家的门口，仇家一旦出现，就要加以刺杀。这个伺机而动的行为，成立预备杀人罪。假定仇家尚未出现，预备杀人者自律的放弃行动，可否准用中止犯的规定，减轻或免除刑罚？如果依照逻辑，答案当然是不可以。因为逻辑上预备犯不是未遂犯，所以不能适用中止犯的法律效果。最高法院的意见即是如此。不过，道理上很难圆说。所谓未遂，是指已经发动攻击的行为，对于被害人的侵害更明显，预备则是未发动攻击。针对更为严重的杀人未遂可以减免处罚，针对轻微的预备行为却不能减免处罚，这在道理上如何说得通？

原则上，合乎还逻辑的结论是合理的，但并不尽然，合乎逻辑有时末必有理。逻辑是一种思考规则，保证思路清楚，保证陈述不至於错乱，但不保证结论的合理。合理与否的判断，需要加入其他的要素，例如公平、诚信，宽恕，等等。于是，合理性的根源依然不能脱离价值判断，不能离开人情世故。

如前所述，法律问题纯粹依照辑推演，可能导致不合理的结局。避免这种缺陷，必须加入合理的价值判断。司法院大法官的解释，往往有精彩的价值判断。依照民法第985条「有配偶者，不得重婚」。重婚者，利害关系人得向法院求撤销之。这个请求撤销的规定，出现在民法第992条，已经删除。在这规定尚未删除以前，发生过令人不胜唏嘘的诉请撤销重婚的事件。

某荣民在大陆已有配偶，流离来台，再结一次婚。衍生许多后代。两岸交流后，大陆原配偶向台湾的法院求撤销后婚。法院依照纯粹的逻辑，撤销后婚。对于这位荣民，真是晴天霹雳。当年随军退出大陆，血泪交织。在重返故土无望之余，于是缔结了第二次婚姻。数十寒暑，演化出盘根错节的新的生活关系。原配已经是彷佛是依稀的记忆。现在，依照法律逻辑，要让原配重回荣民的门里，对于更长久更真实的婚姻关系却要一笔抹煞。这是何等的难堪？大法官释字第242号大破大立，打消生硬的逻辑操作，说了这样感人的话:「国家遭遇重大变故，在夫妻隔离，相聚无期之情况下所发生之重婚事件，与一般重婚事件究有不同，对于此种有长期共同生活事实之后婚姻关系，仍得适用上述第992条之规定予以撒销，严重影响其家庭生活及人伦关系，反足妨害社会秩序，就此而言。自宪法第22条保障人民自由及权利之定有所抵触。J

逻辑有如运动规则，一个运动员必须熟知规则，比赛才能顺利进行，但熟知规则只是运动的基本要求。如果只有熟知运动则，不能成优秀的运动员。法律的生命，在于道理，「大道的理路」，而不是逻辑。优秀的法律人，不能只懂得规则与逻辑。

自然科学也是如此，不能只讲逻辑。依照杨振宁的说法，一般人会以为物理就是逻辑，但逻辑只是物理的一部份，光有逻辑的物理是不会前进的，还必须要有跳跃。杨振有极佳的数学根底，他认物理的本质是「猜」。数学的本质则是「证」。

▌肆.究竟的道理不可得

法举所追求的，是一种足以引起共识共认的道理。西方法学在方法上提供了很好的思考规则。以刑法例，犯罪论体系就是一种逻辑性的方法。熟悉了方法，比较可以接近道理。不过「究竟的道理」是难以把握的。

我所说「究竟的道理」是指终极的、最得玩味、最契合人心、最经得起分析的道理。这个道理应该是有的，但无法形容，湛兮似或存，恍惚中有物。这个「湛兮似或存」的道理，超越语言文字，不落言诠。一切企图描述「究竟道理」的学说或理论，都有如投注在巨大河流的水滴，有如抛在无边宇宙中的毫毛。若置一毫于太虚，如投一滴于巨壑。

再以前面提到的刑法上过失概念为例，学说上所提出的各种判断原则，无法满的解一切过失案例类型。即使我们认定有一个最为优越的判断原则，也有说理上捉襟见肘的时候，讨论什么「究竟的道理」。然而，没有过失这个概念吗？当然是有的。我们只是无法使用语言文字精准的捉住个东西。在究真真理的把握上，我们无法如同化学分析，找出最小的分子结构。

如果可以样理解，就不至于处处以西方为依归，过度敬畏西方学说。在找究真理的路途中，囫囵吞枣的大淡什么后现代主义、解构主义、系统理论丶沟通理论、女性主义、蝴蝶效应、混沌理论、经济分析。东拼西凑，吓唬胆怯的读者。

如果要勉强形容「究竟的道理」，我宁认为那是一种动态的平衡，阴阳相济。是老子所指的「道」；道可道，非常道，无法可说，是明说法。这一点，信奉分析哲学的人绝对难以接受。分析哲学家维根斯坦（ Wittgenstein）就认为：「一切可以说的，都应该说得清楚」。

分析有如解剖，可以把握具体的事物，分析事理意义下的实在性（ reality in the sense of things and matters），这是西方智慧的胜场。但是，对于不可捕捉的「恍兮似或存」的事物，分析与解剖都没有着力点。举例说，我们所知道的「气」，如何从尸的解剖上而加以观测，加以分析？在死人身上如何看到「气沉丹田」？在尸体上如何找寻经络与穴位？内家拳所说的「心与意合，意与气合」，要如何运用西方的智慧进行分析？这只能体会，是身体的明白，心的明白。分析与解剖是脑子的明白。脑子的明白与身体的明白，是两个不同的范畴。即使脑子明白了，身体可能永不会明白。

我不是说方的智慧胜于西方，而是要指出，东西方的思想传统各有胜场。法学这门学问，然虽然属于世俗的「生活的学问」，而非「生命的学问」，但对于法学的「终极正确性」的思考，必然触及事物的本质，难免触及幽微的人心。这一点，法学离不开生命的学问。这个生命的学问，是东方思想传统的胜场。所以，涉及「究竟道理」的讨论。并非只有西方的思想资源可供参照。

▌伍.结语

德文的法学（ Rechtswissenschaft）是两个字的组合， Recht加上 Wissenschaft。Wissenschaft这个字不能直译为科学。而应该是 discipline，是学门之意。如同音乐与文学。属于独自的学门，但都不是科学。音乐与文学不因缺乏科的特性而失去价值。法学亦然。

法学与自然科学的对象非常不同，自然科学处理物质，不领会生命法学。法学的深处难免触碰人心，几乎近于领会生命。由于法律是一种社会规范，所以法学也有社会科学的性质，需要籍助自然科学的逻辑与分析。但是，法学还有终极的思考与探索，这里渐渐到了「恍惚中有物」的神秘境地，已经不是逻辑分析的胜场了。

▌陆.后记

2010年3月26日，东吴大学法学院举办两岸学术交流二十年的研讨会。这篇文章表于该研讨会，引起不小的回响与争论。争论远多于正面的支持。大陆颇多学者认为，法学当然是科学，法学如果不是科学，还具有什么学术意义？

我所指的科学，是「自然科学」意义下的科学，而不是「汎科学」意义底下的科学。如果要把法学当成汎科学意义底下的科学，那麽一切都是科学，即使烹饪与运动也属于科学。但是，运动的优胜是可以客验证的，何者更快、更高、更远，都可以测量出来。拳术的较量，接手之后，趴在地下的人即为输家，这都可以客观验证。独独法学的意见不能被客观验证，这一点科学的基本要求都不能达成，要什么科学的名分？

强说一学门是科学，并没有意义，不能增添这门学的光彩与价值。法学不是科学，并不意味法学没有学术意义与价值。我是要指出，法学不可能有「客观可验证」的科学共性，法学的争论问题既然没有客观可验证的回答，我们就必须更小心的应对，比自然科学更加小心不要依附权威，不要只信赖通说，不要受制于外国幽灵，不要只看高位者的意见，而应该要「质疑并持探求」。

来源：法律出版社