宋盈 | 个罪观察/组织卖淫罪“组织”行为理解适用的三大误区
2017年两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》）（以下简称《解释》）第1条规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或控制他人卖淫，卖淫人员在3人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。组织卖淫罪中的“组织”，是指行为人对卖淫活动实施了策划、指挥、管理、控制、调度等组织行为，对卖淫人员的卖淫活动形成有效管理与控制。因此，有效管理和控制已成为组织卖淫行为的核心特征，至于具体组织形式则置于次要地位。
组织卖淫罪的基本犯法定刑为五年以上有期徒刑重罪，法定刑设置本身存在罪刑失衡现象。《解释》对组织卖淫罪“组织行为”采取实质的管理控制说，事实上扩大了“组织行为”的认定，降低入罪门槛，进一步导致罪刑失衡加剧。从限制组织卖淫罪量刑畸重的角度出发，通过引入主从犯认定，对罪刑失衡进行体系微调，是现阶段解决本罪司法适用的重要砝码。因此，对组织卖淫罪“组织行为”的理解，索性承认定罪门槛实质降低的现实，更加务实地转向对组织行为区分主从的罪轻辩护思路。
在组织卖淫罪的认定中，对卖淫活动的有效管理控制是认定组织行为的核心。在司法实践中，存在着一种错误认识，即只要没有直接参与管理、控制卖淫活动就不构成组织卖淫罪。例如，只要卖淫活动不发生在俱乐部、KTV内部，俱乐部、KTV经营管理者不直接参与卖淫女的管理，就不会构成组织卖淫罪。
【金某青等组织卖淫案】（2017）京0106刑初1540号、（2019）京02刑终109号
【基本案情】2015年6月至2016年12月间，被告人金某青伙同谭某等人在北京市海淀区大钟寺东路9号京仪大酒店地下一层北京丽海名媛娱乐有限责任公司的名媛汇内，在对俱乐部的经营管理过程中，通过许某微等人的协助，组织卖淫人员王某某、任某某、周某某等多人从事卖淫活动。2016年7月至12月间，被告人金某青伙同李某等人在北京市东城区东直门南大街14号保利大厦三层北京保合利佳文化俱乐部有限公司营业场所内，在俱乐部的经营管理过程中，通过赵某国等人的协助，组织卖淫人员田某某、兰某某、许某某等多人从事卖淫活动。本案系发生在娱乐经营场所内的组织卖淫案件，但具有与以往组织卖淫案件不同的管理控制模式。俱乐部的经营管理者不参与具体卖淫活动，而是由“妈咪”直接安排具体卖淫事项。嫖资在“妈咪”和卖淫女之间进行分配，俱乐部不从嫖资中直接获利，但是依靠俱乐部的卖淫女能够向客人出台卖淫来吸引客人、提升客源、增加收益。北京市丰台区人民法院经审理认为：被告人金某青等人伙同他人，组织三人以上从事卖淫活动，构成组织卖淫罪，依法应予惩处。
【裁判要旨】俱乐部、会所等娱乐经营场所的经营管理者通过业绩管理、会议制度、风险防范等措施使得“妈咪”、卖淫女在场所经营管理者搭建好的框架体系内进行卖淫活动，使得卖淫活动能够有组织、有计划地进行，积极追求卖淫活动为俱乐部带来的高额营业收入，把卖淫活动与俱乐部经营捆绑在一起，实现了对相对松散卖淫活动的整合、管理与控制，俱乐部经营管理者的行为能够认定为组织卖淫行为。组织卖淫的运作模式、盈利模式变迁不影响管理或者控制他人卖淫这一组织卖淫罪核心特征的认定。
本案的裁判要旨对于厘清不直接参与管理、控制卖淫活动就不构成组织卖淫罪这一误区具有重大意义。对采取动态管理方式将组织卖淫行为化整为零，或者将分散的单个卖淫行为组织起来，既能扩大卖淫的范围，又便于逃避公安人员的追查。这种试图打擦边球逃避刑责的做法尚未脱离对卖淫活动有效管理控制的解释边界，同样会纳入组织卖淫罪的规制范围。
刑法第三百五十八条第一款和第四款分别规定了组织卖淫罪和协助组织卖淫罪。在司法实践中，有观点认为刑法第三百五十八条第四款协助组织卖淫罪的行为方式是为组织卖淫的人招募、运送人员等帮助行为，实际上是将组织卖淫罪的帮助行为单独定罪处罚，从而使得刑法第三百五十八条第一款组织卖淫罪不再区分主从犯，而一概认定为主犯。
【范某华、金某林组织卖淫案】（2014）浙台刑一初字第57号、（2015）浙刑三终字第37号
【基本案情】2010年陈某等人在台州市椒江区轮渡路经营“海上天”水会，组织多名妇女从事卖淫活动。水会规定了卖淫项目及收费标准、获利分成、统一结算、向卖淫人员收取押金、安排食宿、上班考勤、请假、处罚等管理制度。2012年元旦后，被告人范某华、金某林被水会老板招聘。被告人范某华被聘任为卖淫人员的领班，直接负责招聘包括卖淫人员在内的女服务人员，沿用原操作方式对卖淫活动进行全面管理。被告人金某林被聘任为大堂经理，管理服务员，负责水会日常运营。被告人范某华管理卖淫人员卖淫，有关卖淫活动事宜直接向老板汇报，无需征求金某林意见。
【争议焦点】浙江省台州市人民检察院以被告人范某华、金某林犯组织卖淫罪提起公诉。检察机关认为，协助组织卖淫罪是将组织卖淫犯罪中的从犯分离出来，单独成立的一个罪名。因此，在区分两罪的时候，应当将组织卖淫活动作为一个整体看待，对于起主要作用的人认定为组织卖淫罪，对起次要作用的人则以协助组织卖淫罪论处。本案被告人范某华与金某林负责水会的管理，其中范某华负责卖淫人员与卖淫事务的管理，而金某林则负责其他服务人员的管理，二被告人在组织卖淫犯罪活动中均起到了主要作用，故对两人均以组织卖淫罪提起公诉。法院则持不同观点，从组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的罪名、罪状来看，两罪是以在组织卖淫活动中分工不同来划分的。因此，在认定“组织”与“帮助”行为时，不能以作用大小为标准，而应从行为分工即组织与帮助行为来认定。最终将金某林的行为认定为协助组织卖淫罪。
无论是组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪都应当区分主从犯，根据行为人在共同犯罪中所起的作用作具体判断，《解释》中实际上已体现该基本立场。《解释》制定者在《人民检察》发布的解读中明确提出，“《解释》已明确协助组织卖淫不以组织卖淫罪的从犯论处，而是作为一个独立罪名存在，有一点需要说明，司法实践中，协助组织卖淫的犯罪分子也应当区分主从犯。”因此，刑法专门规定了协助组织卖淫罪以后，并不影响组织卖淫共同犯罪中根据案件事实区分主从犯。
对卖淫嫖娼活动中的涉案人员，大致可以分为两类，一类是组织卖淫者，主要包括董事长、总经理、股东、董事等，他们是主要的经营者和管理者；另一类是协助组织卖淫者，主要包括行政人员、财务人员、公关人员、后勤保安人员等，他们是从行为的实施者。当然，这种分类不是绝对的，只是一种参考，区分组织卖淫者和协助组织卖淫者的关键还是要看其在共同犯罪中的具体行为、所起的作用和具体地位。
【席登松等组织卖淫、刘斌斌等协助组织卖淫案】（刑事审判参考第1267号）
【基本案情】2015年6月至2016年6月,被告人席登松、郑利华、陆根武在江山市金陵大酒店一楼以6:3:1的出资比例合伙经营江山市金陵保健服务中心，由席登松具体经营管理。其间金陵SPA馆组织卖淫女向嫖客提供多种性服务，收取不等的费用。2015年8月，席登松与被告人郭晨书面约定合作经营金陵SPA馆卖淫服务，由郭晨组建、管理卖淫女团队，席登松负责金陵SPA馆的整体运营管理，包括收银员的雇用、税费开支、物品提供以及相关人员违法行为被查处后的处置等。之后郭晨招募卖淫女、安排卖淫交易，利用微信、支付宝收银，通过微信及出租车司机招揽嫖客，同时向郑利华发送每日记账单；郑利华通过郭晨发送的每日记账单以及偶尔到金陵SPA馆查看掌握情况；陆根武偶尔到金陵SPA馆查看掌握卖淫情况。卖淫所得的13%归郭晨，50%归卖淫女，37%由席登松、郑利华、陆根武按出资比例分配。
【裁判结果】江山市人民法院认为,被告人席登松、郭晨、郑利华、陆根武共同组织他人卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪，且情节严重。在共同组织卖淫犯罪中，被告人席登松、郭晨起主要作用，系主犯；被告人郑利华、陆根武起次要作用，系从犯。结合本案具体事实，对被告人郑利华陆根武依法可以减轻处罚；同时在被告人郑利华、陆根武之间，被告人陆根武的作用又相对较轻，在量刑时酌情予以体现。
【裁判要旨】就投资者而言，除了考察投资比例外，还要考察是否直接参与经营或者考察参与经营的程度。这是区分犯罪分子在共同犯罪中地位作用的一个重要方面。(1)主要投资者其地位明显高于仅投资而没有参与经营者，主要经营者比没有参与经营的人作用更突出。(2)虽然仅投资而不参与经营、管理，但居于控股地位的，其地位、作用不一定次于实际经营者和管控者。(3)仅投资且投资比例没有达到控股地位的，其地位作用明显次于投资处于控股地位者，或者明显次于实际经营者，或者明显次于实际管控者的，可以认定为组织卖淫的从犯；接近控股地位的，可以认定为主犯，但与最主要的主犯，在量刑上要有区分。
本案裁判要旨的意义在于否定了股东出资人一概认定为组织卖淫罪主犯的错误做法。对于未参与实际管理的股东投资人，即便对组织卖淫行为具有主观明知，应当根据其在组织卖淫共同犯罪中的作用和地位区分主从犯。
组织卖淫罪中的“组织”不局限于直接性的组织依附关系。即便不直接参与管理、控制卖淫活动，只要卖淫人员对组织者存在经济依附关系，即可认定管理或者控制他人卖淫。组织卖淫罪的帮助行为单独定罪，并不影响组织卖淫共同犯罪中根据案件事实区分主从犯。未参与实际管理的股东出资人，即便对组织卖淫行为具有明知，也不宜一概认定为主犯。