“竞业限制”20问丨法律讲堂
上海松江法院 民事审判庭
三级法官 刘善熠
越来越多的企业将人才竞争放在企业经营策略的重要位置，但近年来，因掌握企业商业秘密的技术人员“跳槽”给企业商业秘密的保护带来了困境，为了平衡劳动者就业择业的权利与企业商业秘密的保护，“竞业限制”制度应运而生，并成为了劳动法领域热点问题之一。本期法律讲堂，上海市松江区人民法院带你一文尽“揽”竞业限制相关要点~
Q1
竞业限制是什么？
答：竞业限制又称竞业禁止或竞业限止， 一般分为法定竞业限制与约定竞业限制。
法定竞业限制，是指竞业限制义务来源于法律的直接规定，主要见于《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》对于董事、高级管理人员及企业合伙人、管理人等规定。
约定的竞业限制，主要见于劳动合同领域，一般是指用人单位在劳动合同或保密协议中，与本单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，或者劳动关系存续期间，不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。
Q2
竞业限制协议的签订主体？
答：对于用人单位，根据商业秘密或技术秘密的保护需要，与相关劳动者签订。
对于劳动者，竞业限制协议仅针对高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。对于其他负有保密义务的人员，不以职位高低一概而论，而以其实际从事岗位、是否能接触到商业秘密为审查基础，如职务属于技术研发、销售、财务等敏感岗位，具有接触用人单位技术秘密或经营秘密的便利，可以成为竞业限制协议的签订主体。
Q3
劳动者是否必须要签订竞业限制协议？
答：不必须！尊重当事人意思自治，即便劳动者拒绝签订竞业限制协议，用人单位不能仅以此为由解除双方劳动关系。
即便未签竞业限制协议，一般而言劳动者在职期间也不能违反竞业限制义务，离职后也不能违反保密义务。
Q4
竞业限制协议的形式要求？
答：一般应以书面形式签订，未以书面方式订立但有证据证明双方确实有过竞业限制约定也可。竞业限制义务一般是在保密协议中或劳动合同中进行约定。用人单位不能仅通过内部规章制度对劳动者设定离职后的竞业限制义务。
Q5
劳动者签订竞业限制协议后去关联企业工作的，竞业限制协议是否当然在关联企业与劳动者之间生效？
答：不行！协议具有相对性，一般仅在订立协议的双方之间产生法律约束力。劳动者去关联企业工作的，双方之间应该重新订立竞业限制协议。
Q6
竞业限制协议的内容要求？
答：竞业限制的内容，一般包含劳动者竞业限制范围、地域和期限。
范围：与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的单位范围。
地域：竞业限制地域范围依据用人单位经营事业之影响力确定。
期限：竞业限制最高年限是在职期间直至劳动合同解除或者终止之日起的2年。
Q7
是否必须给劳动者经济补偿金？
答：针对解除或终止劳动关系后的竞业限制，必须按照法律规定给予劳动者经济补偿金。
针对在职期间的竞业限制，则不是必须给予经济补偿金。
Q8
针对竞业限制的经济补偿金支付标准？
答：有约定从约定，无约定从法定。约定的标准不得低于劳动合同履行地最低工资标准。法定的标准为每月不低于合同终止前12个月平均工资的30%，且不低于劳动合同履行地最低工资标准。
Q9
劳动者是否可以用人单位未及时支付经济补偿金为由不履行竞业限制义务？
答：不可以！劳动者履行了竞业限制义务后，用人单位未支付经济补偿的，劳动者有权要求用人单位支付。劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因三个月未支付经济补偿，劳动者有权解除竞业限制协议。但协议解除前，协议对双方均有效，劳动者还需要履行竞业限制义务。
Q10
竞业限制经济补偿的支付时间？
答：法律规定应在竞业限制期限内按月支付。如果用人单位在劳动合同解除或终止后一次性支付竞业限制经济补偿金，对劳动者利益无损，法院一般予以认可，但应与劳动者离职时用人单位应该支付的其他经济补偿金等进行严格区分。
劳动合同履行期间，用人单位在劳动者每月的劳动报酬中约定固定部分为竞业限制补偿金存在较大的法律风险，容易被认定为正常劳动报酬的组成部分。
Q11
违反竞业限制协议的，已经支付的经济补偿是否应当返还？
答：尊重当事人意思自治。没有明确约定的，一般不予返还，但用人单位可以向劳动者主张违反竞业限制的违约金或者经济损失。
Q12
竞业限制违约金如何约定？
答：依法由当事人自由约定，既可以约定劳动者违反竞业限制义务的违约金，也可以约定用人单位未按期支付经济补偿的违约金，且法律对于该项违约金的上限及下限均无强制性规定。
约定的竞业限制违约金低于造成的损失或者过分高于造成的损失的，双方均可申请人民法院进行调整。
不得约定劳动者在职期间违反竞业限制义务的需要承担违约金，劳动合同法对于约定由劳动者承担违约金的情形有严格的规定，不允许突破。
Q13
调整竞业限制违约金如何考量？
答：原则上法院秉持谦抑的态度，不轻易进行调整。若约定的违约金标准过分高于或者低于实际损失，则考虑以实际损失为基础，兼顾协议的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整。具体考量因素还包括竞业限制协议签订的时间、劳动者原职务、收入情况、未履约期限、补偿金是否支付以及支付的数额等。
Q14
支付了竞业限制违约金后是否还需要继续履行竞业限制义务？
答：是！劳动者需要继续履行竞业限制协议直至协议解除或者终止，劳动者支付违约金并未形成解除竞业限制协议的法律后果。
Q15
如何认定劳动者违反了竞业限制义务？
答：重点审查两个方面，即同业的审查和竞业行为的审查。
同业的审查：审查前后两家用人单位是否经营相同或类似业务、存在竞争关系。一般可以通过营业执照的对比、实际产品与服务的调查、网站、公众号等宣传资料的内容比对、两家公司是否有共同的供应商或客户，两家公司同时竞标某一项目等因素来综合考量。需要说明的是，营业执照中即便未登记某项业务但有证据证明实际经营的，也可以认定。
竞业行为的审查：审查劳动者是否存在到同业单位工作或自己经营同业单位的事实。到竞争单位工作不以建立劳动关系为限，只要能够证明实际为竞争单位提供劳动或劳务即可，既包括直接签订劳动合同建立劳动关系也包括通过劳动派遣、人事代理、服务外包、关系挂靠等方式提供劳动或劳务。
Q16
劳动者的配偶投资经营同类公司，能否认定为劳动者违反竞业限制义务？
答：如果劳动者的配偶在该劳动者签署竞业限制协议之前就已经从事了相关的业务，在劳动者离职后其配偶的业务行为与之前也无实质变化的，不能认定劳动者违反竞业限制义务。
反之，劳动者通过配偶开展竞业行为，获得的利益属于夫妻共同财产，配偶对于劳动者在履行劳动合同过程中获得的商业信息、技术秘密等存在共享可能，故劳动者很可能会被认定为违反竞业限制义务。
Q17
劳动者的其他近亲属投资经营同类公司，能否认定为劳动者违反竞业限制义务？
答：对于劳动者其他近亲属的该种行为，其证明标准要高于劳动者的配偶。如果能够证明其他近亲属仅系投资经营公司的“摆设”，实则由劳动者本人获取相关利益或参与公司经营的，也可以认定劳动者违反竞业限制义务。一般而言，其他近亲属此前的工作经历、知识水平、与其他股东（如有）的关系是审查的重点。
Q18
劳动者能否解除竞业限制协议？
答：因用人单位的原因三个月未支付经济补偿的，劳动者可以要求解除竞业限制协议，除此之外劳动者不能单方解除。该三个月不需要连续，但只能是用人单位的原因，如果劳动者注销了账户且未及时告知，或未按约定领取等其他非因用人原因导致的，则劳动者不能要求解除竞业限制协议。
Q19
用人单位能否解除竞业限制协议？
答：在劳动合同解除或终止之前，用人单位可直接单方通知劳动者解除竞业限制协议，无需额外支付经济补偿。在劳动合同解除或者终止后，竞业限制期限内，用人单位额外支付三个月经济补偿可解除竞业限制协议。
Q20
用人单位违法解除劳动合同时，竞业限制协议是否仍然有效？
答：有效！竞业限制协议不受用人单位违法解除影响。劳动者因用人单位违法解除劳动合同所获得的救济与用人单位商业秘密权益保护是相互独立的。劳动者向用人单位主张违法解除的救济不影响其继续履行竞业限制义务。
来源｜上海市松江区人民法院
作者：刘善熠
责任编辑 | 邱悦
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