无过错不处罚实务解析
“无过错不处罚”实务解析
----进一步学习理解《行政处罚法》
孙继承
《行政处罚法》第三十三条规定，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”实践中，这个规定怎样具体操作？在农业执法中，这是个新问题。实践中适用这一条时，有六点需要注意：一是当事人要有证据证明，二是证明的对象是“没有主观过错”，三是证据要充分，四是当事人应当主动提供这些证据，五是处罚机关应当作出不予处罚的决定，六是如何理解“法律、行政法规另有规定的，从其规定”。下面进行一些分析供大家参考。
一、对“没有主观过错”的理解
行政法领域关于“主观过错”的讨论，涉及到行政处罚构成要件或归责原则，理论性比较强，也存在争议，但这些争议基本不影响我们的实务操作。笔者理解，当事人的主观过错，是指当事人在违反了法律规定、可以或应当受到处罚的情况下，当事人对其违法行为所持的心理态度。主观过错包括故意和过失。“故意”比较好理解，就是行为人明明知道这样干违法，但还是这么干；或者，还不太清楚是不是违法，但放任自己干了可能会违法的事情，结果真的是违法了。“过失”，就是行为人不想干违法的事情，但由于疏忽大意或过于自信，结果违法行为这个事实还是客观的发生了。在刑法领域，对犯罪行为的追责，必须区分故意和过失。有的情况下，区分故意和过失，是一件困难的事情。但在行政执法领域，《行政处罚法》仅使用了“主观过错”，而且，在农业执法领域，并未见“故意”“过失”的区分。因此，笔者建议我们在实务中重点搞清楚有没有“主观过错”即可，不用深入区分是“故意”还是“过失”，在处罚文书的写作中也是如此。很多时候，当事人是有“主观过错”的认定是准确的，但我们判断区分是“故意”还是“过失”可能会出错。
二、判断当事人“没有主观过错”需要注意的方面
在执法实践中，作出正确的判断往往不会是一件简单的事情，很多时候可能需要推翻当事人的主张。这里重点要关注“过失”。“过失”的存在，是基于法律规定了当事人的注意义务，但结果当事人没有遵守这些注意义务。法律条文中的这些规定，一般以“应当”“必须”或者“禁止”“不得”等描述方式出现，前者是法律表述的义务性规范，后者是法律表述的禁止性规范。要注意的是，以农药为例，这些注意义务不仅仅是规定在条例中。它还规定农药标签和说明书管理、农药经营许可等方面的管理办法，甚至是部有关公告等文件中。但是要注意，处罚机关或执法人员对当事人下达的通知或要求，一般不能作为“注意义务”。事实上，上述关于“注意义务”的规定是非常细密的，实践操作的难题有两个：一是找到这些规定（同事们可以看看有应当、必须、禁止、不得的条文有多少……）；二是正确理解运用这些规定。
三、处罚机关是否应当提醒当事人提供“没有主观过错”的证据
从全面开展调查取证的角度来说，处罚机关既要调取不利于当事人的证据，也要调取有利于当事人的证据。“没有主观过错”属于有利于当事人的证据。从举证责任的角度来说，是否属于“没有主观过错”，举证责任在当事人一方，也就是说当事人要主动去收集并向处罚机关提供这些证据。笔者认为，从行政处罚效率的角度，处罚机关应当提醒当事人提供“没有主观过错”的证据。理由：最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供的，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。为了避免发生调查取证不全面的情况影响到处罚决定的结果，执法人员在实践中可以充分运用这一条文的规定，在调查取证阶段要求当事人限期提供相关证据。
四、处罚机关是否应当作出“不予处罚决定”
《行政处罚法》共出现了9处“不予处罚”的情形。在案件违法行为符合不予处罚的情形下，执法人员在实务上应当如何操作？是不是必须下达《不予处罚决定书》？笔者认为是的。理由：《行政处罚法》第五十七条规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚；（四）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。问题是，“没有主观过错”属于上述哪一种不予处罚的情形？如果认为主观过错是行政处罚的构成要件，则适用（三）；如果认为主观过错是归责的构成要件，则适用（二）。在学界对这一问题有争议的情况下，笔者认为，适用（二）或（三）都可以，不影响作出《不予处罚决定书》这一结果。
五、怎样理解本条文中“法律、行政法规另有规定的，从其规定”
全国人大常委会法制委员会《立法技术规范（试行）（一）》（法工委发〔2009〕62号）指出：优先适用其他法律、法规的，表述为：“……适用本法，《中华人民共和国××法》另有规定的，适用其规定。”或者“……适用本法，《中华人民共和国××法》和其他法律（法规）另有规定的，适用其规定。”根据这一表述，可以理解为：如果法律、行政法规没有对过错免罚问题进行规定，那就适用《行政处罚法》的规定，如果法律、行政法规已经对过错免罚问题进行规定，那就适用这些法律、行政法规的规定。《产品质量法》《食品安全法》《药品管理法实施条例》等有这类规定。农业执法领域几乎没有关于“无过错不处罚”的规定。也就是说，农业执法领域一般统一执行《行政处罚法》的这条规定。但要提醒注意，适用这一规定就必须要准确判断“当事人有没有主观过错”。
六、认定当事人当事人“没有主观过错”的几个例子
例1。如果经营者销售了一个没有标注生产日期的农药产品，他以供货单位有资质、甚至是产品质量合格等理由，主张自己对销售标签不符合规定的农药没有主观过错，是否应当支持。笔者理解不能。理由是：《农药管理条例》第二十二条规定，标签应当以中文标注农药的名称……；第二十六条规定，农药经营者采购农药应当查验产品包装、标签……。所以说，法律规定经营者要核对标签有没有标注生产日期，这是经营者的注意义务，经营者没有核对，尽到了进货渠道方面的注意义务不能表明尽到了核对标签方面的意义。但如果经营者讲，我核对过了（甚至拿出了核对过程的全程录像），但没核对出来，有没有主观过错？还是有。这种情况下，存在的是“过于自信”的过失。
例2。农药经营者从主动到店的推销人员那里购货，也主动索要了推销人员身份及农药经营许可资质等文件，进货后被抽检发现质量不合格；此时，农药经营者主张自己对这个违法行为没有主观过错，是否应当支持。笔者理解不能。理由是：《农药管理条例》第二十六条规定，农药经营者不得向未取得农药生产许可证的农药生产企业或者未取得农药经营许可证的其他农药经营者采购农药。农药经营者在履行这个注意义务的时候，不仅仅要在形式上履行，也要达到一定程度上的“实质上”履行。对于这种送货上门的供货者，经营者往往不了解、不熟悉，这些供货者提供的身份、资质等文件，经营者在真假上应当进行适当的核实，而不是只做收集相关身份、资质文件的“表面文章”。在（2015）白中行终字第20号中，法院认为，上诉人舒鸿作为专门经营种子的经销户，应当建立种子经营档案，载明种子来源、贮藏和质量检测各环节的简要说明及销售去向等内容，严格把控进货渠道，保证种子质量。但上诉人从上门推销种子的陌生人处购进两箱种子，其明显有忽视种子质量的主观故意。
例3。（2019）云05行终51号中，关于上诉人主张其对涉案“云优19”玉米品种虚假性不具有辨别能力，其主观不能明知销售的玉米品种的虚假性，其行为不应被认定为违法的观点，本院认为，种子作为重要的农业生产资料，生产经营活动应被严格规范，“云优19”玉米品种是经云南省审定通过的品种，该品种特征特性及适宜种植范围等均予以了公告，但上诉人销售的“云优19”在另案同批次种子检测中结论为“西抗18”，而“西抗18”的审定公告的特征特性与“云优19”植株的外观明显差异在于颜色及抗病性能等的不同，但上诉人销售的“云优19”并未将其“紫杆”的特性及抗病性能等明显区别于“西抗18”的特性描述于外包装，上诉人作为销售者，并未尽其应有注意义务，将所销售的种子与审定公告特征对比不同，且上述种子法第四十九条已明确规定禁止生产经营假、劣种子，该义务应为种子经营者的法定行政义务，故上诉人的观点不能得到支持。
例4。在(2019)苏06行终73号中，关于海滨农资点是否明知两种健禾宝产品是“假农药”的问题，二审法院认为，本案中，案涉的“健禾宝”产品虽具有化肥登记证，但产品外包装及产品简介及功能中，除涉及化肥的功效外，还明确载明了“无虫无病”、“抑制稻瘟病、病毒病……对钻心虫、稻飞虱、卷叶螟等害虫有特效”、“对地下害虫及根线虫危害具有抑制和消灭性能”等性能。上述功效及性能属于《农药管理条例》第二条第一款、第二款第一项规定的预防、控制危害农业、林业的病、虫、草、鼠和其他有害生物的农药功效。海滨农资点系依法具有农药经营资格的单位，经营该类产品，负有审验农药产品生产许可证明文件的义务。海滨农资点在案涉产品说明明显具有农药功效的情况下，仅以产品具有化肥登记证为由，未依法审验农药生产许可证明文件而予销售，属于具有法定义务而未依法履行的情形，海滨农资点主观上存在过错。此外，公安机关关于销售伪劣农药行为是否构成的评判（当地公安机关在审查该案后，作出的“不予立案理由说明”中明确海滨农资点对是否是假农药不明知），与行政机关判断经营假农药行为的构成要件不同。