云亭法评|工程款能否与借款合同之债相抵销?
工程款能否与借款合同之债相抵消?
作者/彭镇坤（北京云亭律师事务所）
作为债消灭的原因之一,当今世界各国都有抵销的法律制度。我国《合同法》、《企业破产法》以及《民法典》等数部法律中也都有关于债务抵销的明确规定。然而在实际业务活动中，此债和彼债能否抵销？法律规定的抵销情形又该如何来具体认定？尤其是在建设工程领域，工程款是否因其所具有的特殊性而影响到债务抵销？对于此类问题的回答都需要我们来结合具体的案情加以分析，并加以总结归纳进而从中找寻出可供指导的通用性规则。
基本案情
1995年4月16日，保税区与振侨集团签订《建安合同》，黄某作为振侨集团的施工代表在合同上签名。同年5月保税区又与振侨装修公司签订《装修合同》。上述合同签订后，振侨集团与下属各专业分公司签订分项承建合同书。1995年5月3日，黄某与振侨建筑公司签订《承包经营合同书》，第八工程处由黄某个人承包。上述协议签订后，黄某以承建单位施工负责人的身份，组织对保税区海关大楼土建、水电、室外地坪及零星附属工程的施工。1996年保税区海关大楼竣工并全面交付使用。
2002年3月22日，保税区财政局、振侨集团和振侨装修公司三方协商核对并书面确认：共结欠振侨集团、振侨装修公司工程款及利息22918983.09元。
2002年12月31日，市财政局向振侨集团发出《关于转移债权的通知》称：“现决定将我局借给你司的财政周转金中的2200万元债权转移给保税区财政局。”同日，市财政局和保税区财政局双方签订了《债权转让协议书》。振侨集团于2003年1月22日向汕头市财政局复函，提出：“目前存于保税区2200万元，其中2000万元属各专业施工队伍所有。市财政局要求保税区财政局代为抵扣全款的做法有失妥当。”
2007年11月27日，黄某、林某等以个人名义向市信访局报告，现存留在保税区的工程款2200万元，是各专业施工队的带资款和工人的工资及材料款，敦促保税区尽快解决拖欠工程款的问题等，无果，遂提起诉讼。
法院裁判
▷ 一审认为
本案保税区接受市财政局的债权，但该债权属一般债权即振侨集团拖欠市财政局的周转金；而保税区拖欠振侨集团的款项是工程款，且振侨集团已明确告知保税区该工程款中大部分是其下属工程队所有。由于双方之间的债务性质不同，也不属同一种类，且保税区拖欠的工程款涉及第三人的利益，保税区主张其拖欠振侨集团的工程款通过债权债务转让和抵销已基本结清的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，不予确认。
▷ 二审认为
第一，保税区主张债务抵销具有法律依据。市财政局将振侨集团借款2200万元的债权转让给保税区，于2002年12月31日向振侨集团发出《关于转移债权的通知》。根据《合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，该债权转让有效。《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”保税区受让的债权是借款，保税区所欠振侨集团的债务是工程款，两者标的均是货币形式，种类、品质相同，且都已到期，不属于法律规定或者依照合同性质不得抵销的情形。黄某答辩提出汕头市财政局对振侨集团的借贷债权并非合法借贷债权，但并没有提供相应的证据予以证明，不予采信。第二，保税区主张的债务抵销已经发生法律效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”根据上述规定，债务抵销的通知到达对方即生效。如当事人有异议，应当在通知到达之日起三个月以内向法院起诉。本案中，保税区于2009年4月15日通过公证送达的方式，将债务抵销的主张通知振侨集团后，振侨集团并无在三个月内向人民法院起诉，债务抵销已经发生法律效力。因此，债务抵销后，扣减保税区2002年9月以后向振侨集团下属各专业公司发放款项888439元，保税区尚结欠振侨集团30544.1元。
▷ 最高人民法院再审认为
振侨集团作为承包人，仍可请求保税区参照合同约定支付工程价款。但此工程价款偿付之债务，非根据合同原因，而是直接基于法律规定。质言之，该债务性质为承揽合同项下的特殊法定债务，而振侨集团依据保税区从汕头市财政局处取得的债权而对保税区负有的支付周转金的债务，为借款合同项下的一般约定债务，由此，二者因债务性质不同，属于《合同法》第九十九条第一款规定的“依据法律规定或者按照合同性质不得抵销”的情形。且本案中，保税区所欠付的振侨集团工程款不仅仅是当事人之间的互负债务，亦直接关涉第三人即实际施工人的切身利益。保税区在案涉实际施工人诉请支付工程价款的情形下，仍向振侨集团发出债务抵销之通知，主张将案涉工程价款抵销振侨集团拖欠保税区的财政周转金债务，与《建设工程解释》第二条及第二十六条的规定精神相悖，损害了第三人的利益。二审判决认为黄某作为实际施工人向保税区主张工程款，实质上是对代位权的行使，故不存在损害第三人利益的问题。根据《合同法》第七十三条第一款的规定，代位权的行使，应以债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害为要件。本案中，振侨集团多次声明主张讼争工程价款应属黄某等实际施工人所有，故并不存在怠于行使债权之情形。其次，如前所述，根据《建设工程解释》第二十六条规定，实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权。因此，上述二审判决关于本案债务抵销不存在损害实际施工人利益的问题，实际施工人黄某应向振侨集团另行主张工程款的认定，在认定事实及适用法律方面均有错误，本院予以纠正。
云亭法评
就本案而言，显然一审法院与二审法院就所涉债务性质的认定存在不同认知，这种不同的根源在于实际施工人向发包人主张的工程款是否能脱离施工合同，即是合同之债还是法定之债？法定之债与合同之债的性质是否相同，是否能够抵销？
一审法院认为实际施工人向发包人主张的工程款与借款合同项下的还款责任性质不同，而且涉及实际施工人的权益，故认为抵销不能成立。然而，二审法院从实际施工人向发包人主张工程款的权利来源入手，认为该等权利实际上是实际施工人在行使代位权，是在替代承包人向发包人主张权利，而承包人与发包人之间存在合同关系，故该等债权与借款项下的债务同属合同之债，其性质相同，可以抵销。
那么其中的关键点就在于如何认定实际施工人向发包人主张权利，是自主行使法定权利还是行使代位权？而我们知道行使代位权的前提条件是债务人怠于行使到期债权。在本案中，作为承包人的振侨集团并没有怠于行使到期债权的情形，而实际施工人系基于其已全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而主张权利，该等权利并非基于合同，而是一种法定权利，显然两种债务的性质并不相同。并且，如果允许发包人与承包人之间抵销，那么必然会损害作为第三人的实际施工人的合法权益。
故此，就本案而言，不准许抵销跟符合相关法律法规的规定，也更符合有关司法解释的精神。
实务要点总结
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依据合同法第九十九条以及民法典第五百六十八条之规定，当事人互负债务要成完成抵销，需要满足以下条件：1）用于抵销的双方债务均已到期债；2）该等债务的标的物种类、品质相同；3）依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的不能抵销；4）主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效；5）抵销不得附条件或者附期限。
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在处理此类纠纷时，考虑到对权利来源的不同认知会产生不同的裁判结果，我们应该结合具体的案情，从权利来源的角度入手，紧扣债务性质，展开相应的证据收集工作，并辅以相应的法规支撑，从而更好的维护自身合法权益。
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