建设工程合同纠纷常见问题的解答（四） 如何认定与中标备案施工合同有实质性变更的补充协议的效力

原创 陈士忠律师 陈士忠Lawyer 2020-11-03

摘要

我国《招标投标法》所称的招标人和中标人不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议，实质上是将双方的合意规范于招标投标时。而在建筑行业内，备案合同习惯性被称为“阳合同”，而对于签订与中标备案合同有实质性变更的合同称为“阴合同”。那么，在司法实务中，又如何认定所谓的“阴合同”的效力呢？今天，陈士忠律师选取以下几个司法判例来谈一下相关问题。

一、符合司法解释直接文义

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”

参考案例：

天津市高级人民法院（2019）津民终138号

本案中，争议焦点为涉案“备案合同”和“非备案合同”的效力问题。2010年4月23日，发包人与承包人签订“备案合同”，对施工范围、工期、工程价款和违约责任等事项进行了明确约定。2010年7月20日，双方就涉案工程又签订“非备案合同”。因“非备案合同”与中标的“备案合同”约定的实质性内容不一致，承包人请求按照涉案“备案合同”确定双方权利义务，法院对“备案合同”效力予以确认，对发包人主张双方实际履行的“非备案合同”不予支持。

二、中标合同约定根据双方协商的下浮比例确定工程总价，明确下浮比例的补充协议合法有效

参考案例：

最高人民法院（2019）最高法民终583号

本案中，双方当事人在同一天内分别签订了两份《建设工程施工合同》以及《补充协议》，《补充协议》中约定工程最终价款为按照经审计的工程项目总投资下浮6％并非对中标合同作出了实质性变更或变相降低了工程价款。

首先，两份《建设工程施工合同》均约定：“工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商。”表明双方对工程价款下浮具有合意，且该合意不违背法律法规的强制性规定，应属有效。同日签订的《补充协议》将下浮比例予以明确，符合法律规定和双方的合同约定。

其次，《补充协议》关于工程项目总投资下浮6%的约定与两份《建设工程施工合同》的约定相衔接和呼应，是对《建设工程施工合同》的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容，《补充协议》系与两份《建设工程施工合同》在同一天签订，合同内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性规定，故《补充协议》合法有效。双方均应受其约束，并按《补充协议》约定来确定案涉工程的最终结算价款。

三、施工过程中，因材料、人工、设计等发生重大变化，出现了超出当事人合理预期范围的市场活动，若继续按中标合同履行必然会导致显示公平的结果，则根据市场情况协商一致达成的补充协议合法有效

参考案例：

最高人民法院（2012）民申字第754号

本案中，发包人与承包人于2008年7月15日签订的《建设工程施工合同》是经招投标程序而订立的中标合同且已备案，该合同合法有效正确。在《建设工程施工合同》备案三天后，双方于2008年7月26日签订《建筑工程施工补充协议书》，此时案涉工程的客观情况未发生根本性变化，双方当事人就对工期、工程价款等内容作出与备案合同不同的约定，系对备案合同进行了实质性变更，违反了《招标投标法》第四十六条第一款的规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，该协议应为无效合同。

而发包人与承包人根据合同履行的实际情况，经协商确定材料价格、人工费调整等主要内容于2010年5月25日签订的《补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，该《补充协议书》合法有效。

＋

律师评析

陈士忠律师表示，所谓的“实质性条款”目前没有明确的界定，但根据司法实务中，普遍将其认定为以下几类：工程施工的内容及范围的约定；工程施工质量的约定；合同价款及工程款支付的约定；工程索赔事项的约定；履行期间的约定，通常包括开工时间、施工进度、竣工时间、交付竣工资料时间及保修期等；违约责任及争议解决的约定。

综上，在中标合同备案后，当事人又签订了实质性内容不一致的“阴合同”，其效力不能一概而论，依据公平原则，在发生继续履行会严重影响一方当事人的合法权益时，允许对合同的相关条款进行变更约定。