新担保司法解释学习17、保证期间与诉讼时效的重大区别

保证期间是债权人向保证人有权主张保证人承担保证责任的期限，诉讼时效是债权人通过国家强制力保护其对保证人的保证债权期间。虽然保证期间和诉讼时效都具有对债权人的保护过期不候的特征，但两者在法律效力上存在重大差异，保证期间经过的，债权人向保证人主张保证责任的权利消灭，因此，保证期间是为保护保证人实体权利设立的期间制度，是保证担保特有的概念。诉讼时效经过的，债权人的债权并不消灭，只是债权人的债权成为自然债权，保证人有权拒绝履行其保证债务，诉讼时效基本上适用于所有的债权请求权。

民法典规定了保证期间不发生中断、中止的效力，诉讼时效则有中断、中止的制度。本文只就新担保司法解释中的保证期间与诉讼时效的不同规定进行总结。

新担保司法解释第二十九条规定：“同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。”共同保证，不论是共同连带保证，还是未有意思联络的非共同连带保证，债权人向部分债务人主张保证责任的，其主张的效力不及于其他的共同保证人。对于有意思联络的共同连带保证，保证期间也是各自独立计算的，债权人未在保证期间内向所有共同保证人主张保证责任导致部分保证人的保证期间灭失的，由于承担了保证责任的保证人不能向保证责任灭失的保证人追偿，被要求承担保证责任的保证人有权就该部分相应的保证债务份额对债权人主张免除保证责任。根据诉讼时效司法解释第15条，由于诉讼时效对于部分债务人的主张具有对于其他共同连带债务人的延伸主张效力，有意思联络的共同连带债务人对诉讼时效不享有类似于上述保证期间消灭的抗辩权。

第三十一条规定：“一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。”由于“在一般保证中，债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁并就债务人财产依法强制执行仍未履行债务的，才能向保证人主张实体权利。”（注）因此，在一般保证中，债权人如果起诉或仲裁而又撤回或撤销，则对于保证人相当于未起诉或仲裁，故不导致债权人对保证人保证责任的主张，不导致发生债权人在保证期间内主张保证责任的效力；而在连带责任保证中，只要债权人的权利主张到达保证人，该撤回也能认定债权人向保证人主张了权利，能够引起保证期间向保证人主张保证责任的效力，送达保证人的诉讼或仲裁申请的撤销具有在保证期间主张保证责任的效力就更不待言了；如果债权人的撤回是在诉讼或仲裁申请到达保证人之前，该撤回就不能认定债权人向保证人主张了保证责任的权利。保证期间只有保证人才有，而诉讼时效，既有主债务人的诉讼时效，也有保证人的诉讼时效，两者是分别计算的，而且，保证人同时还享有主债务人的诉讼时效抗辩权。对于主债务人，其诉讼时效是独立计算的，而对于保证人，单一的保证人，其诉讼时效独立于主债务人计算，共同保证的，构成意思联络的共同连带保证，保证人的诉讼时效是共同的，债权人向一个保证债务人主张权利就及于其他保证人，不构成意思联络的，各保证人的保证诉讼时效各自独立计算。

诉讼时效期满，债权并不消灭，只是成为自然债权，债务人或保证人一旦履行，属于主动的对自然债务的履行，不能反悔，反悔也不发生效力。而保证期间经过，保证债务消灭，保证人属于履行了不再存在的债务，相应的债权人的受偿就属于不当得利，因此，保证人可以反悔，要求债权人返还不当得利。

正因为保证期间与诉讼时效性质的上述差别，新担保司法解释第三十四条和第三十五条对于保证期间经过和诉讼时效经过后的恢复作出了完全不同的规定：“债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。”“保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，人民法院不予支持；保证人承担保证责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持，但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。”

需要注意的是，保证期间与诉讼时效计算上的关系，是先有保证期间，后有诉讼时效，如果债权人未在保证期间内主张权利的，除非形成新的保证担保，否则，不存在诉讼时效的起算问题。如果债权人在保证期间内主张权利的，并非主张保证期间内的权利就一定开始计算诉讼时效，连带责任保证和一般保证的诉讼时效起算点并不一样。对于连带责任保证，债权人在保证期间要求保证人承担保证责任的，保证诉讼时效开始起算；而对于一般保证，债权人应在保证期间内向债务人提起诉讼或者仲裁，但该提起并不引起保证债权的诉讼时效的起算，只有债务人无能力履行债务，保证人才有义务履行保证债务，才开始导致保证债务的诉讼时效起算，故民法典第六百九十四条规定“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”而债务人无能力履行债务的标志是法院终结本次执行或者人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出终结执行裁定的，或者债务人被破产申请受理。

所谓保证期间的计算与诉讼时效计算间的衔接，指的仅是保证债务的保证期间与诉讼时效，保证期间无论如何计算，均不影响主债务的诉讼时效计算。

债权人工作上的应注意之点：

1、        依法维护担保债权不丧失保证期间的保护。在多人提供担保的情况下，保证担保受到保证期间的约束，债权人对所有的保证担保人，不论其相互之间是否属于有共同意思联络的保证，债权人在保证期间内应向每一个保证担保的债务人行使其消灭保证期间的追偿权，对于连带责任保证，追偿权的行使方式为债权人要求保证人履行保证责任，对于一般责任保证，追偿权的行使方式是对债务人提起诉讼或仲裁，并申请执行。

2、        依法维护主债权及各保证担保债权不丧失诉讼时效。主债权与担保债权的诉讼时效是分别计算的，担保债权之间依据其是否有意思联络而确定是否有相互追偿权，有相互追偿权的，只要对其中一笔债务诉讼时效中断的，该中断及于其他担保债权。

3、        保证期间只计算一次，一旦经过，诉讼时效也就失去了计算价值，一旦债权人在该期间内主张了权利，诉讼时效就开始起算。