离婚协议四大重点条款起草的避坑指南
本文采用了《合同起草审查指南：三观四步法》，以「微观-合同条款」视角，就离婚协议中的下列四大条款进行了讨论：
子女抚养安排条款 财产分割条款 债权债务条款 违约责任条款
01 子女抚养安排条款
子女抚养权及抚养费安排是离婚协议中最重要的条款。条款内容包括：被抚养人信息、抚养方式与抚养费支付、探视权等。一般来说，双方离婚后，父母双方均应承担对子女抚养的义务，双方约定的效力不能对抗法律上夫妻双方对子女的抚养义务。但基于实践中的具体情形，律师应注意如下要点：
1. 抚养方式的选择
《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第48条规定：在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流直接抚养子女的，人民法院应予支持。
但轮流抚养在实务操作中存在一些问题。有些地方的民政局婚姻登记机关会要求明确抚养权归属，这在实务中表现为，有些地方提供的离婚协议模板仅能填写子女归男/女一方抚养。此时，双方只能另行签订抚养协议或补充协议进行约定。
《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第52条规定：“父母可以协议由一方直接抚养子女并由直接抚养方负担全部抚养费。但是，直接抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，人民法院不予支持。”
2. 抚养费支付期限
鉴于子女一般在大学毕业时才有收入，如当事人为直接抚养一方，律师可建议在协议中约定抚养费支付至22岁或学业完毕之日。
《民法典》第1067条规定未成年子女可要求父母支付抚养费，因此一般情况下司法实务支持子女主张抚养费到18周岁。但在有约定的情况下，有法院认为：当事人可通过协议自愿将抚养费的支付期间向后顺延；双方离婚协议经双方办理离婚手续备案即具有当然的法律效力，因此子女可以依照离婚协议书的内容要求一方支付子女抚养费。
相关条款：抚养费支付
_____方每月给付抚养费_____元直至子女满_____周岁/子女能独立生活；
给付方式为：
（1）现金，于每月第一次探视子女时直接给到_____方；
（2）银行汇款，每月_____号前将本月抚养费转入_____方的如下账户：
开户行：___________。
卡号：__________。
3. 抚养费特殊内容
除约定不直接抚养一方固定支付抚养费外，提示当事人考虑子女教育、大病等情形，并考虑约定抚养费根据物价上涨指数适当递增。
相关条款：抚养费特殊约定
子女遇有重大医疗、教育等大额开支的，如面临升学、突发重大疾病等，需要较大额度经济支出时，男女双方对此额外费用各承担一半。
4. 抚养费支付方式
除常规的抚养费支付方式外，律师也要注意以下情形：
《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第51条规定：“父母一方无经济收入或下落不明的，可以用其财物折抵抚养费。”
如果当事人使用共同财产折抵子女抚养费，或者有其他“在财产上作出重大让步”的做法，并非完全不承担抚养费时，应注意明确约定。对于以这种特殊方式承担抚养费的一方，建议在协议中明确“X方以XX方式承担了子女抚养费，双方同意X方无需再支付子女抚养费”。
02 财产分割条款
这方面主要列举需要分割的各项财产的准确信息，明确其归属。下列几点值得特别关注：
1. 有限责任公司股权的分割
这个问题与夫妻财产约定中对有限责任公司股权的分割基本类似。因为有限责任公司股权的对外转让需要经其他股东同意，且其他股东享有优先购买权，并不能像房产那样可约定归哪一方所有进而要求登记在哪一方名下。以有限责任公司的股权分割为例，离婚协议中的处理方式一般包括：
此时不涉及股东变化，无需其他股东同意。这是比较简单易行的方式，只需双方达成一致。
（2）由股东一方继续持有，另一方有权按一定比例分配分红。
例如约定股东一方所取得分红的50%归另一方所有。但另一方需要考虑到，公司是否有利润可分配（包括事实上无利润和其实有利润但账面上显示无利润等情形），即使有利润可分，公司也完全可以决策不分（但可能通过奖金、报销等方式变相地向股东分配利益），这些情况都会导致另一方事实上无法取得分红。
如果能达成一致，可以约定股东一方的保底现金补偿责任，例如每年至少分红多少元，不足部分由股东一方进行补偿。
有的公司章程还可能对夫妻分割股权作出特别规定（例如其他股东有权以约定价格受让股权），因此需要查询公司章程再做相应约定为宜。
相关条款：股权分配
对于登记于男方名下的XX有限责任公司的XX万元出资（占公司注册资本的X%，下称标的股权），双方同意按如下分割方式：
1.男方以XX万元的价格将标的股权转让给女方；
2.双方配合办理通知其他股东程序，如其他股东行使优先购买权购买标的股权，则双方同意将其他股东支付的转让价款按照男方XX%、女方XX%的比例进行分配。
2. 房产分割
除了考虑房产的归属之外，还可根据需要明确：房产变更手续的办理、房贷（如有）从何时起由哪一方负责、房租（如有）从何时起由哪一方收取、房产居住的特殊安排等。
关于房贷，如果变更借款人手续较麻烦，银行也未必同意，往往仍以原本的借款人名义继续还款，但约定由另一方负责实际还款。考虑到房贷有房产抵押，名义借款人风险不大。
3. 未披露财产的考虑
《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第83条规定：“离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。”在实务中，也确实有不少协议离婚后又对部分财产分割提起诉讼的。从离婚协议起草的角度，可以采取“重要财产明确列明归属+兜底条款”的做法，但须注意以下两点：
（1）如果双方其实就归属达成了一致，那么在协议中应当至少将较重要的、大额的财产归属进行说明，以免日后一方主张该财产未进行分割。
但其实这样的兜底条款的效力尚存在争议，因为它只是一种概括约定。如果一方发现另一方仍有离婚协议上未分割的大额存款、理财产品等财产，仍主张分割还是很有可能得到法院的支持。
4. 现金补偿
无论是出于一方全职的家务付出、一方经济困难等原因，约定一方需要对另一方现金补偿的条款是有效的。
5. 金额不大的财产可以不作约定
从律师起草审查的角度，离婚协议及相应补充协议中财产的分割主要还是应针对较大额的财产，除非当事人明确希望这样做，否则没有必要就所有的财产都事无具细地分割。
03 债权债务条款
在拟定或审查相关条款前，律师需要注意以下要点：
1. 存在大额债务的情形
如果当事人有大额债务，应当列出并建议说明由谁负责，条款中还可同时说明：“除本协议约定的以外，双方均不存在其他共同债务；如有，应由主张存在该债务的一方个人负责偿还该债务”。
2. 为逃避第三人债务而约定离婚协议的情形
04 违约责任条款
1. 违约金条款
目前离婚协议及带有人身性质的协议是否可以约定违约金尚存在争议。
《民法典》第464条规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。因此，身份关系协议中的违约金条款应该也可以参照《合同编》的相关规定而有效。当然，如果违约金过高，同样可以根据《合同编》第585条适当减少。
2. 赔偿损失类约定
例如约定“一方擅自处置财产导致另一方无法按本协议约定分割财产的，违约一方应按照财产的实际市场价值赔偿另一方”。这类约定完全可以适用《合同编》相关规定，应属有效。
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