大学期间狂刷“经验副本”,入职时间到底从何时起算?

小案例:

刘冰虽从古城大学刚毕业两年,但已经有着丰富的工作经验。2012年10月,还在上大二的刘冰因家境贫寒于是准备勤工助学,遂面试了古城本地的“发烧三十九广告公司”,利用课余时间在公司兼职;因为刘冰工作负责、踏实勤勉,而且长相帅气的他偶尔还客串模特拍一些商用广告,多方面能力突出的刘冰在兼职期间深受公司领导好评。

2015年6月刘冰大学毕业后,被“发烧三十九广告公司”直接聘用为正式员工,月薪7000元,后因为刘冰能力突出,更是在广告公司里“网红孵化”小组成为了组长,工资更是一跳再跳。

2017年7月,“发烧三十九广告公司”公司领导更换、经营思路调整,决定缩减人员,刘冰也在裁员名单中,双方就经济赔偿金问题未能谈妥,于是刘冰申请了劳动仲裁。

仲裁中,双方的争议焦点围绕着:工作年限的计算。刘冰认为应当从兼职开始之日即2012年10月起算,虽然当时自己是兼职工作,但是工作内容也是公司的业务组成,公司每月按期支付工资,个人也接受公司的管理。公司认为应当从2015年6月计算,因为当时双方正式建立了劳动合同关系。

仲裁庭认定:

工作年限应按照2015年6月起算,因为刘冰在上大学期间从事的兼职工作,其实质为“勤工助学”,根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条:在校生利用课余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同

在校生的本职是学习,勤工助学虽然外观上是在公司“工作”,但不能否认其学生身份,且工作时间、劳动报酬均与正常工作的劳动者相差较大。

拓展小课堂:

根据学历的不同,研究生毕业参加工作的一般为24周岁,大学本科毕业参加工作的一般为22周岁,高中毕业参加工作的一般为18周岁。然而,我们需要注意“劳动成年”情形,即根据《民法总则》第十八条规定:十六周岁以上的成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。换句话说,只要年满16周岁,就可以参加工作,就可以和用人单位建立劳动关系。

(换个角度,我国法律禁止用人单位与不满16周岁的未成年人建立劳动关系,文艺、体育和特种工艺单位除外。)

现实中,在校生或毕业生参加工作一般有如下形式:

1、勤工助学

在校生为了减轻家庭负担,利用业余时间参加工作,参加的工作类型也是遍布各行各业,比如演艺、销售、文员等。

勤工助学一般不认为存在劳动关系,主要原因上文已叙述。勤工助学的入职、离职也较为随意,用人单位在解雇在校生时,也不用支付经济补偿金、代通金等。

2、实习

在校生的实习分成两种,一种是寒暑假以提升自己工作能力为目的的实习,一种是在毕业前以就业为目的的实习。

寒暑假的实习可能有报酬,也可能是无偿的,理科生可能会去工厂进行机械操作辅助类工作,文科生可能去政府部门进行文员类工作,这种短期实习不符合建立劳动关系的特征。

毕业前的实习,一般发生在大四课业不重的情况下,工作单位为了准毕业生能够尽快适应工作,会让准毕业生到岗实习,工作时间、工作内容、着装要求等几乎与正式员工无异,准毕业生和用人单位就差履行签订“三方协议”。这样的实习是否符合劳动关系的建立,实务中存在争议。

(郭律师的个人观点:毕业前的实习是为了正式参加工作,准毕业生在实习中完全接受了用人单位的管理,工作内容属于用人单位的业务组成,符合建立劳动关系的实质特征。)

3、见习

见习是指政府部门组织的对未就业的毕业生,到企事业单位进行实践性训练的一种就业扶植措施。见习生由用人单位管理,一般无劳动报酬,但见习期间的补贴由政府财政提供(特别说明:政府发放的见习补贴不视为用人单位支付的劳动报酬)。

根据国家教委和劳动人事部颁布的《高等学校毕业生见习暂行办法》规定,为继续加强对毕业生的培养教育,进一步提高毕业生的政治、业务素质和从事实际工作的能力,使其尽快地适应经济建设和社会发展的要求。

见习以未来就业为目的,见习人员与用人单位的人身属性较为薄弱,存在随时解除见习工作关系的情况,见习生与用人单位不存在劳动关系。

郭律师有话说:

学生的本职为学习,在没有正式踏入工作前,都应当将学业放在第一位。勤工助学也好、实习也罢,都是对学习的补充。

学生们在日常学习的过程中,一方面用所学的知识充实、提升自己,另一方面也要做好走向社会的准备。社会相比于校园,环境复杂、讲究效率,人际关系也比学生时代要复杂很多,而“社会”这位严格的老师并不会给很长时间让学生去适应这之间的变化。

本篇文章的目的,在于让在校生保持警醒,避免在实习、兼职期间遭遇不法侵害;同时也建议在校生调整好心态,在实习、兼职中遇到挫折也是对学习经历的一种补充,是很好的自我磨砺方式。

最后,我作为律师还有一点需要说明:我支持在校生维权,但是维权必须符合法律途径,通过劳动仲裁、法院诉讼都存在败诉的风险,对于输赢结果,理性看待,切不可因噎废食,耽误了正常学业,扰乱了自己的人生规划

本文参考案例:

1、大连经济技术开发法院(2014)开民初字111号一审判决

2、大连经济技术开发法院(2013)开民初字2621号一审判决

3、广州市越秀区人民法院(2015)穗越法民一初字2675号一审判决

4、海口市美兰区人民法院(2015)美民一初字第354号一审判决

5、南京市玄武区人民法院(2017)苏0102民初5167号一审判决

特别说明:

1、案例中人物名、公司名皆为化名,请勿在现实中对号入座。

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