用效力性强制性规定分析合同效力不靠谱

2009年2月9日通过的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条规定合同法第五十二条第(五)项规定的'强制性'是指效力性强制性规定，将法律、行政法规的强制性规定分为管理性(或称取缔性)强制规定和效力性强制规定，而违反管理性强制规定并不引致民事法律行为无效，从而进一步缩减了无效民事法律行为的范畴。从此以后，用是否属于效力性强制性规定分析合同的效力，就成了一种常见手段。

但是，用效力性强制性规定分析合同效力实在是十分不靠谱。前几天我在讨论合同约定违反安全文明施工费规定是否有效问题，可以看到司法实践中，如果法官、律师认为这一约定无效，就会说，强制性规范不是效力性强制规定，反之，如果法官、律师认为这一约定有效，就会说，强制性规范属于效力性强制规定。没有人能够论述清楚，某一条禁止性规定，到底为什么是效力性强制性规定或者不是效力性强制性规定，甚至于给我的感觉，他们都认为无需论证，每一个法官或者律师都有权决定，强制性规范是或者不是效力性强制规定。这样的现实下，用效力性强制性规定分析合同效力还能靠谱吗？

招标采购领域专家倪剑龙先生，最近有跟我讨论一个案例，是招标是否有效的问题的，他也试图用效力性强制性规定分析中标结果是否有效，也被我泼了一盆冷水。

在最高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》前，最有影响力的讨论是王利明教授（王利明教授是中国民法学研究会会长、中国人民大学教授），他在（2003年《合同法新问题研究》（中国社会科学出版社2003年出版，p320-322）提出如下看法：“1.法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；2.法律、法规虽然没有规定违反该规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效，将损害国家利益和社会公共利益，也属效力性规定；3.法律、法规没有规定违反该规定将导致合同无效或不成立，违反该规定若使合同继续有效，并不损害国家利益和社会公共利益，只是损害当事人利益的，属于取缔性规定。”

对于第一种情况，大家应该没有异议。但对于第二、第三种情况，问题就来了：按照王利明教授的观点，法律、法规作出的禁止性规定中，有的是为了国家利益和社会公共利益，有的不是。如果法律、法规作出的禁止性规定中，如果不是为了国家利益和社会公共利益，那是为了什么呢？为了管理者的利益？这一点，我想不用论述，用脚都可以想象，这是不可能的，如果有这样的规定，应该立即废止。那么有没有有可能是为了管理者以外的其他的个人利益呢？我的看法，也是不可能的，因为这种禁止性规定，如果能够有利于管理者以外的其他的个人利益，一定会损害其他个人利益。法律为什么要作出这样的禁止性规定呢？

也就说，我的看法，法律、法规作出的禁止性规定中，无一例外为了国家利益和社会公共利益。以超越经营范围的合同为例，现在公认不会导致合同无效，假如说，法律、法规有不得超出经营范围的禁止性规定，那一定是为了维护交易秩序，当然是为了国家利益和社会公共利益。并且，最高人民法院确实有过超出经营范围订立合同无效的司法解释（现在已经废止）。如果超出经营范围无关国家利益和社会公共利益，法律、法规作出禁止性规定，简直是吃饱了撑的！现在认为超出经营范围无关国家利益和社会公共利益，没有别的结果，一定是废止这样的规定。

以合同为例，如果合同的订立，有可能损害某一方个人利益，法律、法规为什么要禁止呢？

其他任何法律、法规有禁止性规定，也均是如此。如强制性国家标准。

在法律实务中，谁有权认定，法律、法规作出禁止性规定是否与国家利益和社会公共利益有关呢？我的看法，如果在这一问题上较真，政府主管部门一旦作出认定，法院是无权进行审查的。这是我国的现状，虽然我希望以后能改变。而政府主管部门不可能认定其主管范围内，禁止性规定无关国家利益和社会公共利益，因为这意味着这一竞争性规定应当取消。

在没有找出区分效力性与管理性强制性规定的区别之前，用效力性强制性规定分析合同效力，后患无穷。这相当于给了法官一个巨大的自由裁量权，只要他想认定合同有效，只需要说，这个禁止性规定是管理性强制性规定，反之，就说是效力性强制性规定。在我国目前司法领域的现状下，无异于给很多法官埋了雷，也是在制度上给了法官贪腐创造了条件。刚刚结束的十九届中央纪委五次全会，明确要加大对政法系统腐败惩治力度，我希望能够在制度上杜绝法官贪腐的一条重要渠道。