对话录9 | 如何认定受贿罪构成要件之“利用职务上的便利”
编者按：2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》是迄今有关职务犯罪最重要的规定之一。2004至2005年最高人民法院原副院长熊选国和刑二庭原副庭长苗有水，以《职务型经济犯罪疑难问题对话录（1-16）》的形式对2003年纪要进行经典解读，澄清了当时实务界和学术界的许多争议，对现今监察办案仍有很强的指导性。现辑录对话录，并配以司法解释条文和编者提炼的文章要旨，以飨读者。
文章要旨
1.“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上的隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。
2.'利用职务上的便利”不包括“利用本人职权或地位形成的便利条件”。
3.利用本部门、本系统中与自己隶属、制约关系的国家工作人员的职务行为，带有指挥、命令、下级不敢不从的性质，是“利用职务上的便利”的具体表现。
4.利用本人职权并不局限于国家工作人员的职责分工，单位领导通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务谋取利益，属于“利用职务上的便利”。
特别注意：本文发表于2005年，经过十多年，我国反腐败的实践和理论已有重大发展，对于“利用职务上的便利”的内涵和外延已有所拓展，不能机械化理解。
如本文未提及的“利用自己居于监管地位所形成的对被监管对象（非国家工作人员）的制约力，通过被监管对象为请托人谋利益”等，亦属于“利用职务上的便利”。
司法解释
《刑法》
第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物的，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》
关于“利用职务上的便利”的认定
刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上的主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上的隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。
1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》
“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。
2000年《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。
1989年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》（失效）
受贿罪中“利用职务上的便利”，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。
对话录
《人民法院报》2005年6月22日
熊选国（以下简称熊）：“利用职务上的便利”是受贿罪客观方面的构成要件之一。对于这一要件的理解，理论上似乎争议不大。高铭暄教授主编的《刑法学》教材（北京大学出版社出版）表达了“通说”的观点，即指利用本人职务上主管、负责或者承办某项公共事务的权力所形成的便利条件。理论上很少有人对此“通说”提出质疑，但在司法实务中，问题恐怕要复杂一些。
苗有水（以下简称苗）：据我所知，在司法实务中，对于“利用职务上的便利”历来有限制和扩张两种方法的解释。前者是指利用本人现时职务上主管、经管、负责某项工作的便利条件。后者是指不仅利用本人现任职务之便利，也包括利用过去职务上的便利；不仅指直接利用本人职务之便利，也包括通过本人职务上的便利而利用他人职务上的便利。这里首先需要解决的问题是：“利用职务上的便利”是否仅限于利用本人职务上的便利，利用他人职务便利是否可以视为“利用职务上的便利”？
熊：这个争议，主要缘起于最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日颁布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第三条第（二）项规定：“受贿罪中'利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。'职权’是指本人职务范围内的权力。'与职务有关’，是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权或地位形成的便利条件。”“国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。”显然，修订后的刑法施行后，这个解释因与新的规定相抵触而不应继续适用。也就是说，修订后的刑法第三百八十五条中的“利用职务上的便利”，是专指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某种公务的职权所形成的便利条件。
苗：这样理解，是否与刑法第三百八十八条专门设置了“斡旋受贿”条款有关呢？
熊：是的。刑法修订前的司法解释把“利用本人职权或地位形成的便利条件”纳入“利用职务上的便利”的内涵之中，是在刑法未有斡旋受贿的规定而司法实践又迫切需要惩治这种受贿犯罪的情况下选择的权宜之策。修订后的刑法既然在第三百八十八条专门规定了“利用本人职权和地位形成的便利条件”而构成的斡旋受贿行为，则不应再将“利用职务上的便利”解释为包括“利用本人职权或地位形成的便利条件”在内了，否则与刑法第三百八十八条的规定在逻辑上发生矛盾。
苗：值得注意，刑法修订以后的有关司法解释已经将刑法第三百八十五条第一款规定的“职务”解释为“本人职务范围内的权力”。例如，最高人民检察院1999年9月16日公布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定：“'利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”
熊：这个解释是值得肯定的。但同时也应当看到：受贿罪中的“利用职务上的便利”所包含的权力及其所形成的便利条件，实质上体现为行为人本人职务所产生的对于一定的公共事务或者一定的公职人员的管理、制约关系。因此，行为人利用与其本人在职务上有隶属、制约关系的国家工作人员的职权，实质上也是利用其本人的职权。
苗：这是否又将“利用他人的职务便利”解释为“利用职务上的便利”呢？
熊：不能这样理解。刚才谈到的“行为人利用与其本人在职务上有隶属、制约关系的国家工作人员的职权”的情形，实际上即是行为人在利用本人的职权。为什么这么说呢？理由是：那些具体实施职务行为的国家工作人员都是受该受贿行为人的领导、管理和节制的。
苗：这种“隶属”关系，具体是指一种什么关系？
熊：所谓“隶属”关系，是某一单位内部国家工作人员之间或者上下级单位的国家工作人员之间的一种管理和被管理、领导和被领导的关系。这里需要强调的是，利用本人职权并不局限于个人职责上的分工。担任单位领导职务的国家工作人员与单位内部职能部门及下级部门的国家工作人员之间，就是一种领导和被领导的关系，而不论该部门是否属于该领导所主管或者分管。以胡长清受贿案为例：胡长清作为副省长，并不分管交通运输，但作为省政府领导，其权力是相当宽泛的，对所属区域内一定范围的工作，负有领导、监督或管理的职责。他通过交通厅对有关运输项目进行干预，收受周某人民币53万元、港币67万元，明显利用了其副省长的职务便利。尽管他不分管交通厅，但交通厅是他的下级。因此，担任单位副职的国家工作人员，其职权并不仅限于其分管范围内的事项，其通过不属于自己分管单位的其他国家工作人员为他人谋取利益的，也属于利用职务上的便利为他人谋利。
苗：那么怎样进一步理解“制约”关系呢？
熊：所谓“制约”关系，是指行为人虽然不直接领导、管理其他国家工作人员，但其职务范围内的权力能够派生出对于其他国家工作人员行为的约束力。这种“制约”关系，可能表现在单位内部或某一系统内上下级之间、各职能部门之间的约束关系，也可能表现在担任某种职务的国家工作人员在处理公共事务时，直接与有关单位或人员之间的约束关系。例如，成克杰在担任中共广西壮族自治区委副书记、区人民政府主席期间，通过李平接受他人请托，先后向中国建设银行广西分行和中国银行广西分行提出要求，使前者向广西信托投资公司发放贷款600万元，广西信托投资公司将该款借给广西桂信实业开发公司使用；使后者向广西桂信实业开发公司发放贷款1000万元。此后，李平两次收受广西桂信实业开发公司给付的“好处费”共计60万元，并将收受贿赂的情况告诉成克杰。对此，成克杰及其辩护人在诉讼中提出，成克杰为请托人联系银行贷款没有利用职权，上述事实不能认定为受贿罪。北京市第一中级人民法院判决认为，“在当时的金融管理体制下，设立于广西壮族自治区内的中国建设银行广西分行、中国工商银行广西分行、中国银行广西分行有关负责人员的任命，要征得自治区党委和政府的同意。成克杰作为自治区党委及政府的主要负责人，对设立于自治区内的上述三家银行及其负责人具有管理制约关系，其帮助请托人从银行获取贷款，属于利用职务上的便利。”我认为，这种认定是正确的。
苗：这里还可以讨论一个问题：“利用职务上的便利”是否包括利用过去曾经担任的职务上的便利？
熊：这个问题，从另一个角度看，就是离职国家工作人员可否单独成为受贿罪主体的问题。实践中主要涉及三种情况：一是行为人任职期间利用职务便利为他人谋取利益，离职之后收取他人的酬谢；二是行为人离职之后借助原来职务关系所形成的影响为他人谋取利益，并索取或者收受他人财物；三是行为人在任职期间利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职、辞职后收受请托人财物。前两种情形下，因行为人在收受财物时不再具有职权和职责，也不再具有国家工作人员的身份，因而其收受财物的行为不能充足受贿罪的构成要件。在第三种情形下，虽然行为人在收受财物的时候不再是国家工作人员，但因其与请托人之间有过约定，故其收受财物的行为和过去的职务行为之间存着统一的意思联络，能够充足受贿罪的构成要件。换句话说，在有“事先约定”的前提下，行为人主观上有利用职务之便索取或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的故意，客观上有收受请托人财物的行为，尽管收受行为发生在离职以后，仍符合事后受贿的特征。对于该种行为以受贿罪追究刑事责任，符合刑法关于主客观相统一的原则和打击受贿犯罪的立法本意。这一问题，最高人民法院2000年7月19日颁布的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》已明确作出规定。