对《中华人民共和国政府采购法 （修订草案征求意见稿）》的修订建议
（本文作者付大学系天津工业大学法学院教授，本文作者孙艺傲系天津工业大学法学院经济法硕士研究生，文章发表在《中国政府采购》杂志2021年第3期。）
（一）条文
第五条【政府采购预算】政府采购项目，应当严格按照批准的预算执行。
（二）修改建议与理由
建议改为：“政府采购项目，应当严格按照批准的预算执行，积极倡导低于预算限额采购。”理由：只要低于预算采购，预算额度没有花完，就是表示预算不合理，因此很多单位采购时，为了满足预算要求，宁愿采购贵的，也要将钱花完。显然不符合绩效采购原则。
（一）条文
第二十三条【集中采购机构的工作要求】集中采购机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。
（二）修改建议和理由
建议改为：“采购代理机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。”理由：不仅集中采购机构，社会代理机构从事政府采购活动时也应符合这个要求。
（一）条文
第五十七条【投标邀请】采购人应当依照本法规定，邀请供应商参加投标，并向其提供招标文件。
第六十八条【谈判邀请】采购人应当依照本法规定，邀请供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。
第七十八条【报价邀请】采购人应当依照本法规定邀请供应商参加报价，并向其提供询价通知书。
（二）修改建议和理由
建议将此三条合并，作为第四十五条，后面条款编号作相应调整。修改为【竞标邀请】采购人应当以公告或者书面方式邀请供应商参加投标、谈判或询价，并向其提供招标、谈判或询价文件。或者将此三条合并后作为第四十七条。
将第四十七条作如下修改：第四十七条【竞标邀请】采购人应当以公告或书面方式邀请供应商参加投标、谈判或询价，并向其提供招标、谈判或询价文件。符合本法第四十四条第一款第（一）（二）项情形的，采购人可以直接向所有符合条件的供应商发出竞标邀请书；符合本法第四十四条第一款第（三）项情形的，采购人应当发布资格预审公告，进行资格预审，向资格审查合格的供应商发出竞标邀请书。
理由：按照实践惯例和通常理解，征求意见稿第五十七条、第六十八条和第七十八条会造成公开竞争都需要书面邀请。“虽然依照本法规定”，邀请可以有两种方式：公告方式邀请不特定供应商和书面方式邀请特定供应商。在实践中往往会操作成“书面方式邀请特定供应商”。
（一）条文
第五十条【中标、成交、入围公告及通知】采购人、集中采购机构依照本法确定中标、成交、入围供应商后，应当及时公告中标、成交、入围结果，同时向中标、成交、入围供应商发出中标、成交、入围通知书，并将中标、成交、入围结果通知所有未中标、成交、入围的供应商。
中标、成交、入围通知书对采购人、集中采购机构和中标、成交、入围供应商具有法律效力。中标、成交、入围通知书发出后，采购人、集中采购机构违法改变中标、成交、入围结果的，或者中标、成交、入围供应商无正当理由放弃中标、成交、入围项目的，应当依照本法承担法律责任。
（二）修改建议和理由
1.建议将“中标、成交、入围”合并称为“得标”。将“得标”定义为：“前款所称的得标，是指招标方式中的中标、竞争性谈判和询价方式中的成交以及框架协议方式中的入围。”将“得标”定义作为本条第三款。
理由：一是与前面“竞标”概念相对应；二是避免条款表述上的不简洁；三是“中标对应招标”“成交对应竞争性谈判和询价”“入围对应框架协议”成为约定俗成的行业惯例，启用与竞标相对应的得标概念更容易被理解和接受。
2.通知生效由目前的“发出主义”改为“到达主义”。第二款相应修改为：得标通知书对采购人、集中采购机构和得标供应商具有法律效力。得标通知书到达供应商后，采购人、集中采购机构违法改变得标结果的，或者得标供应商无正当理由放弃得标项目的，应当依照本法承担法律责任。
理由：根据《民法典》第一百三十七条，“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效”。因为得标通知一般被视为承诺，承诺到达要约人，承诺才能发生效力。这样修改才能保持与《民法典》规定相一致。
3.建议“应当依照本法承担法律责任”改为“依法承担违约责任”。
理由：（1）按照征求意见稿第一百三十二条和第一百三十八条的规定，会造成采购人与供应商承担的责任严重不对等。供应商如果放弃得标，需要承担两种责任：一种是行政责任（即第一百三十二条），责任方式是“责令改正”和“行政处罚”；另一种是民事责任（第一百三十八条）。而采购人若改变得标结果仅需承担一种责任，即民事责任（第一百三十八条），对采购人改变得标结果没有明确行政责任（第一百二十七条第十二项所规定的是不签订合同的行政责任，责任方式是“责令改正”和“行政处分”）。即使认为第一百二十七条第十二项是采购人改变得标结果要承担的行政责任，责任方式与供应商责任方式也是不对等的。（2）应明确是何种民事责任，否则会造成司法混乱。若不明确这种民事责任是缔约过失责任还是违约责任，在司法实践中会造成判决不一致。从近几年的司法判例看，法院比较认可的是违约责任。缔约过失责任对双方威慑太小，大大降低了采购程序的严肃性。
4.建议在第六章“政府采购合同”一章中，明确“特定政府采购合同（比如政府与社会资本合作合同）需要一方或双方批准的，合同被批准后生效”。
理由：一方面这样规定符合《民法典》第五百零二条规定；另一方面满足政府采购实践中需要批准才能生效的情形。
5.修改为“依法承担违约责任”后，建议删除第一百二十七条第（十二）项和第一百三十二条第（一）项。
理由：违约责任有足够威慑力能够制约双方的行为，不需要行政处罚，而且也避免了双方责任不对等的情况。
支持征求意见稿中“政府采购合同适用中华人民共和国民法典”的规定。
理由：第一，定位为行政协议可能对采购人权利保护不利。若定位为行政协议，当供应商违约时，采购人没有诉权，不能提起行政诉讼。因为行政协议不能提起民事诉讼，采购人无权依据第一百三十八条提起民事诉讼。在行政诉讼中采购人只能当被告，不能当原告，也不能提起反诉。第二，本人认为政府采购合同法律性质上是一种公私混合合同，既有公法条款（行政法条款），又有私法条款（民法条款）。从有利于争议解决的角度，维持目前的定性，将政府采购合同定义为民事合同更好一些。同时，也避免合同性质的重大调整引起更多实际问题和操作困惑，避免之前将PPP协议定性为行政协议所造成的巨大争议。