最高院：出资不足的股东是否还有权要求其他股东依照约定回购股权？
正文
裁判要旨
即使股权投资方存在抽逃出资、出资不足的行为，也应由其向公司承担相应责任，不能免除或抵销另外股东应向其按照约定履行的回购义务。
案例索引
争议焦点
出资不足的股东是否还有权要求另外股东依照约定回购股权？
裁判意见
最高院认为：
一、关于案涉《投资协议》的性质和效力问题。
关于协议性质，通联公司主张案涉《投资协议》性质为借款协议，并非股权投资协议。本院认为，结合协议签订背景、目的、条款内容及交易模式、履行情况综合判断，农发公司与汉川公司之间并非借款关系，而是股权投资关系。理由如下：1.本案系农发公司按照国家发改委等四部委联合印发《专项建设基金监督管理办法》（发改投资〔2016〕1199号）的规定通过增资方式向汉川公司提供资金，该投资方式符合国家政策，不违反《中华人民共和国公司法》及行业监管规定。事实上，基金通过增资入股、逐年退出及回购机制对目标公司进行投资，是符合商业惯例和普遍交易模式的，不属于为规避监管所采取的“名股实债”的借贷情形。
2.农发公司增资入股后，汉川公司修改了公司章程、农发公司取得了股东资格并享有表决权，虽然不直接参与汉川公司日常经营，但仍通过审查、审批、通知等方式在一定程度上参与管理，这也是基金投资模式中作为投资者的正常操作，显然不能以此否定其股东身份。
3.虽然案涉协议有固定收益、逐年退出及股权回购等条款，但这仅是股东之间及股东与目标公司之间就投资收益和风险分担所作的内部约定，并不影响交易目的和投资模式。并且在投资期限内，农发公司作为实际股东之一，其对外仍是承担相应责任和风险的。
4.农发公司根据协议约定获得了固定收益，但该固定收益仅为年1.2%，远低于一般借款利息，明显不属于通过借贷获取利息收益的情形。其本质仍是农发公司以股权投资方式注入资金帮助企业脱困的投资行为，只有这样汉川公司及其股东通联公司才能以极低的成本获取巨额资金。综上，案涉《投资协议》系股权投资协议，一审认定其性质并非借款协议是正确的。
关于协议效力，该协议是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定；案涉协议的签订及履行经过了充分、完整的公司程序，汉川公司及其股东对协议签订背景、交易目的、条款内容均知悉；并且，汉川公司实际在本案交易中通过《投资协议》获得了经营发展所需资金，公司及包括通联公司在内的全体股东均从中获益。因此，《投资协议》应属有效。
二、关于通联公司是否应向农发公司支付股权回购款、投资收益款及违约金的问题。
如前所述，案涉《投资协议》实质上是投资人为保护资金安全和降低风险、目标公司和其他股东为引入资金和促成交易，约定对投资人的投资收益和投资款安全提供保障，以回购方式自愿承担未来可能发生的潜在亏损。该协议合法有效，对各方当事人均有约束力，通联公司应当按照合同约定履行合同义务。通联公司抗辩主张汉川公司未按约定用途使用资金、农发公司未履行资金使用监管义务，故通联公司享有先履行抗辩权，无需履行回购义务。本院认为其抗辩主张不能成立。理由是：
1.《投资协议》约定，增资的资金用途是用于大型数控机床制造基地项目的建设，并不仅仅局限于购买机械设备。而汉中市发改委向汉川公司下发的文件也并未严格限制资金只能购买机械设备，且该文件系政府机关就项目建设对汉川公司的指导意见，对投资人农发公司不具有约束力，不能以此改变《投资协议》约定和给予农发公司更严格的审核义务。而从资金申请、审批及支付情况来看，资金用途均符合约定用途，农发公司并无违约之处。
2.通联公司提供大量财务凭证等证据以证明增资款在实际使用时用于归还欠款、支付贷款利息、电费、税金等零星开支，但如前所述，农发公司已按申请和约定用途支付了投资款，而资金到位后再向下一环节的流向和实际使用，农发公司无法监管和控制，即便资金最终被挪用，也并非农发公司的责任。
3.通联公司所谓先履行抗辩权并不成立。农发公司作为投资人已按协议约定支付了1.87亿元增资款，已经履行了合同义务。同时，如前所述，农发公司在资金监管方面亦无违约之处，故并不存在通联公司所称《合同法》第六十七条规定的情形。
4.《投资协议》中没有关于免除通联公司回购义务的约定，本案也没有发生足以免除其回购义务的事由。本案中，在投资期限内，通联公司、农发公司均是汉川公司的股东，在《投资协议》约定的回购条款因汉川公司破产而被触发后，通联公司是具有回购义务的股东，农发公司则是通联公司的债权人，通联公司应当按照合同约定承担支付股权回购款的义务。至于投资收益款及违约金，《投资协议》对此已有明确约定，当事人亦应依约履行，承担各自应当承担的义务，本院不再赘述。因此，一审判决通联公司向农发公司支付股权回购款、投资收益款及违约金是正确的。
因通联公司二审提交新证据证明汉川公司已向农发公司支付了2015年9月14日至2018年12月19日期间的投资收益款，故通联公司应向农发公司支付的投资收益款应自2018年12月20日起算。至于通联公司抗辩主张汉川公司向农发公司转回31980114.27元系农发公司抽逃出资以及剩余增资款10645650.05元属于出资不足的问题，首先，农发公司已于2015年9月14日将1.87亿元增资款缴付至汉川公司账户，履行了全部出资义务，不存在出资不足的情形；而汉川公司将31980114.27元转回农发公司账户是汉川公司为其账户内自有资金安全所作的处置措施，农发公司亦不否认该资金仍属于汉川公司所有，并当庭明确表示随时可应汉川公司的要求返还该款，故农发公司并无抽回资金归自己所有的目的，不构成抽逃出资。
其次，即使农发公司存在抽逃出资、出资不足的行为，也应由其向汉川公司承担相应责任，不能免除或抵销通联公司应向农发公司履行的回购义务。故通联公司上述抗辩主张均不能成立。
最后，需要指出的是，无论是投资还是借贷，按合同约定使用资金是用款人及相关方的基本义务。本案中，农发公司依照国家法规和政策向相关企业提供巨额资金支持帮助相关行业和地区发展，汉川公司作为资金使用人，以极低的成本获得巨额投资，本应正确、充分地利用资金，勤勉经营，诚实守信。通联公司作为汉川公司的大股东亦受益于本次投资，应当遵守合同约定和承诺，而不应以资金性质用途、资金监管为理由逃避付款责任。对融资方而言，享受了股权融资具有的成本低、周期长的益处，却不承担因回购条款产生的损失风险，难言公平合理，其主张不能得到法律支持。