纯干货！股东抽逃出资与股东借款的区别和认定(附:最高法案例)
2018-08-09
作者：刘鹏飞律师，北京市京师律师事务所 合伙人;擅长业务：股权纠纷、股权对赌、公司法律业务、民商事诉讼仲裁;电话：13661084204 ，邮箱：lpflawyer@126.com ，微信：beijinglawyer666;授权法务之家首发，转载请注明来源和作者，并于文中植入作者书籍图片。
实践中，区分股东抽逃出资行为和股东向公司借款行为是司法中的一个难题。是否有真实合理的债权债务关系成为区分二者的关键问题。股东向公司借款时，有真实的债权债务关系且符合有关金融管理、财务制度等规定。[1]股东抽逃出资，往往在股东与公司之间无实质的债权债务关系，如无须支付对价和提供担保，无返还期限的约定等，或者违反了有关金融管理、财务制度的规定等。具体而言，应综合考虑以下几大因素：[2]
1.金额。股东取得公司财产占其出资财产大部分的，抽逃出资的概率高;股东取得公司财产不占其出资财产大部分的，借款的概率高。
2.利息。以股东从公司取得财产金额有无对价为准，股东取得公司财产无利息约定的，抽逃出资的概率高;股东取得公司财产有利息约定的，借款的概率高。
3.偿还期限。以股东从公司取得财产金额有无偿还期限为准，股东取得公司财产无返还期限约定的，抽逃出资的概率高;股东取得公司财产有返还期限约定的，借款的概率高。
4.担保。以股东从公司取得财产金额有无担保手段为准，股东取得公司财产无担保手段的，抽逃出资的概率高;股东取得公司财产有担保手段的，借款的概率高。
5.程序。以股东从公司取得财产金额有无履行公司内部决策程序为准，股东取得公司财产未履行公司内部决策程序(如股东会决议、董事会决议)的，抽逃出资的概率高;股东取得公司财产履行了公司内部的决策程序的，借款的概率高。
6.主体。以从公司取得财产的股东有无控制地位为准，积极的控制股东、当权派股东取得公司财产的，抽逃出资的概率高;消极的非控制股东、在野党股东取得公司财产的，借款的概率高。
7.会计处理方式。以公司对股东取得财产的财务会计处理方式为准，公司的财务会计报告将股东取得公司财产的行为作为应收款处理、确认公司对该股东债权事实的，借款的概率高;公司的财务会计报告对股东取得公司财产的行为未作应收款处理的，抽逃出资的概率高。该标准注意到了公司财务会计报告的重要性，也具有很强的可操作性。遗憾的是，财务会计报告时有虚假陈述行为发生，因此，不能以财务会计报告中的会计处理方式作为唯一判断标准。
8.透明度。以股东取得公司财产行为是否对外公开为准。股东取得公司财产行为向其他股东公开的，借款的概率高;不公开者抽逃出资的概率高。
9.行为发生期限。以股东抽逃出资的行为与公司成立之时的时间间隔为准。股东在公司成立很久后转移出资的，借款的概率高;股东在公司成立不久后转移出资的，抽逃出资概率高。[3]
股东抽逃出资行为不仅与公司减资等合法行为有很大不同，与其他股东违反出资义务的行为相比，也有其独特的特点。[4]
(1)股东已经出资。
(2)违法性。在程序上，股东抽逃出资是违反法定程序，股东擅自而为的行为，具有违法性，此点与公司合法减资恰恰相反。
(3)隐蔽性、欺诈性。隐蔽性是指，股东抽逃出资多采取隐蔽、秘密的手段，通过制造虚假的财务报表，虚构债权债务关系或虚增利润进行分配，从而将出资全部或部分据为己有。在公司财务账册上，关于实收资本的记载是真实的，股东在公司成立时足额将股款存于公司或将财产转移给公司，而后再以常提、撤回、转移、混同、抵销等违反公司章程或财务会计准则的手段将股东出资从公司转移为股东个人所有，但财务上却以“应收账款”“长期投资”的方式记录等。因此不经调查、审计，只从财务记录上，很难发现抽逃出资的行为。欺诈性是指，股东与公司往往无基础的交易关系，或交易关系虚假，股东所为是对公司的欺诈。如股东通过虚构债权债务关系，拆东补西、关联投资等欺诈性交易，将公司财产据为己有。有时则是股东和公司之间恶意串通，抽回出资，欺诈公司的债权人。
(4)多为控股股东所为。控股股东享有控制权，可以通过在公司股东大会中的投票权优势控制股东大会任免董事，进而在董事会中占据绝大部分席位，通过操纵董事会使公司的经营决策服从控股股东的意志;同时，在监督机制欠缺的情况下，控股股东利用自己的强势地位，通过截留公司资金、直接扣划公司的现金，强令公司代偿债务等方式将公司的利益无对价地转移至控股股东手中;信息披露制度不完善的情况下，控股股东利用股东间信息的严重失衡，通过虚假信息披露、内幕交易，“套牢”中小股东，从而将公司财产不合理地转移。在控股股东控制公司抽逃出资时，小股东只能被动地“用脚投票”。正是资本多数决下的股权的实质不平等，为股东的抽逃出资创造了可能性，因此，一般抽逃出资多为控股股东所为，中小股东往往处于被动受害的地位。
▌最高法院案例
案例一：张某军与天津宏凯房地产开发有限公司股东出资纠纷申请再审案[5]
最高人民法院认为：一、股东未经法定程序将出资抽回，损害公司权益的，属于抽逃出资。2013年修订前后的《公司法》均规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”《最高人民法院关于修改关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定的决定》(法释[2014]2号)和《公司法解释(三)》(法释[2011]3号)关于抽逃出资的认定中，均有“其他未经法定程序将出资抽回的行为”属抽逃出资的规定。张某军主张宏凯公司转出的款项是正常的股东借款，但是未提交证据证明。故原判决依据公司法认定张某军以公司资金归还张某军个人借款和利息的行为属于抽逃出资，与法释[2014]2号司法解释的相关规定一致，不属于适用法律确有错误。抽逃出资的责任主体是公司股东，而非具体经办人员，本案宏凯公司的700余万元资本被抽逃后，用于归还股东张某军的个人借款，故张某军是抽逃出资的责任主体。二、张某军主张抽逃出资数额以货币出资数额为限，其主张并无法律依据。张某军主张宏凯公司减资后，其货币出资仍为600万元，但股东抽逃出资具有隐蔽性和欺诈性，其主张不足为据。三、张某军主张，即使存在抽逃出资，其也已经通过将价值2000万元的土地及房产转让宏凯公司进行了补足。但其在2009年将2007年过户至宏凯公司的土地及房产又无偿过户回其个人名下;其在2010年将土地及房产再次过户至宏凯公司，是基于《房地产买卖协议书》的有偿过户，均不属于补足出资，其关于抵销的主张也不成立。
案例二：江门市江建建筑有限公司与江门市金华物业投资管理有限公司、江门市金华投资有限公司执行异议之诉案[6]
裁判要旨：股东实际出资大于应缴出资形成的资本溢价，性质上属于公司的资本公积金，不构成股东对公司的借款，股东以此作为借款债权而与公司以物抵债的，构成变相抽逃出资，不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的阻却人民法院执行的条件，不发生标的物所有权变动的法律效力。
最高人民法院认为：(一)林某培对金华投资公司的额外出资不是借款，而属于资本公积金，林某培对金华投资公司所谓的借款债权并不成立。
(二)资本公积金属于公司的后备资金，股东可以按出资比例向公司主张所有者权益，但股东出资后不能抽回，也不得转变为公司的债务计算利息，变相抽逃。2003年5月14日，金华投资公司董事会决议用本案的房产抵顶林某培多投入的出资本息，实质是将林某培本属于资本公积金的出资转变为公司对林某培的借款，并采用以物抵债的形式予以返还，导致林某培变相抽逃出资，违反了公司资本充实原则，与公司法和国务院上述通知的规定相抵触，故董事会决议对林某培借款债权的确认及以物抵债决定均应认定为无效。
本文为网络首发，节选自刘鹏飞律师著《律师进阶必备：11堂公司法业务课》(中国法制出版社2018年7月出版)第二章第三节↓↓↓
[1] 参见《国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2002]第180号)，国家工商行政管理总局2002年7月25日发布。
[2] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用(注释版)》，人民法院出版社2014年版，第264~266页。
[3] 刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第128页。
[4] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用(注释版)》，人民法院出版社2014年版，第269~270页。
[5] 最高人民法院(2015)民申字第162号民事裁定书。
[6] 最高人民法院(2013)民提字第226号民事判决书。