有意思的预先自卫权
19世纪中叶，发生了一件轰动事件，美英掐起来了。
1837年某日，英国的殖民地加拿大政府派遣一支英国军队，对据称是为加拿大叛乱者运送军火的位于美国境内的尼亚加拉河斯洛塞港的加罗林号船予以捕获并纵火烧毁，废船顺激流坠入尼亚加拉大瀑布。
事件发生后，美国政府抗议英国侵犯了美属地最高权，英则认为其行为属自卫所必要，因当时没有时间请求美政府阻止对英领土的急迫侵犯。
后来两家达成妥协。1842年，美国务卿韦伯斯特在给英照会中说，虽然承认一般法律规则的某些例外的存在，但这些例外应该限制在自卫的需要“必须是刻不容缓的、压倒一切的、没有选择余地的、没有考虑时间的”
请注意，上面加引号的一段话常被专家作为预先自卫传统习惯法规则予以认可。
在《联合国宪章》颁布后，预先自卫虽被置于第51条之下，但较权威的认识是：在有限制的条件下，预先自卫作为习惯法规则仍具有效力。
二战后为审判德国战犯设立的纽伦堡国际军事法庭在德侵挪威案与东京国际军事法庭就日侵荷属东印度案中，表达了对迫近武力攻击的国家拥有自己首先决定是否诉诸武力的权利。这应该是比较权威的表述。
两个军事法庭的看法表明，国家可以在特定情势下对迫近的武力攻击作出包括预先自卫的反应。
国际法院在1996年有个咨询意见，其核心内容表决过程中出现7票对7票的僵局，最后投出关键一票的国际法院院长贝贾维，在其声明中含有下述观点,即：一国不排除在生存本身成为问题的极端情况下运用自卫权，但此种自卫不能免除人道法不可违反的义务。
这种“一国不排除在生存本身成为问题的极端情况下运用自卫权”可以理解为是对第51条这一核心条款的补充。
第51条的要件是“受武力攻击时”。事实上，国际社会对该要件认识上的分歧始终未能得以解决。“受武力攻击时”是仅指“已经发生的攻击”（严格的解释），还是也包括“即将发生的攻击”（放大了的解释）？
换言之，“受武力攻击时”是否包括迫近的武力攻击？不同国家的法学家与政治家鉴于反映不同国家的利益以及对事件的认识差异，对此持有不同态度，这表现在大量的政治声明和国际法著述中。
但是，坚持严格解释的音量无疑盖过后者的声音。因为：如对运用自卫权不作严格解释，第51条便只是重复了存在数百年的自卫权习惯法，无益于实现宪章的宗旨和目的，也无益于联合国对和平的维护与管理。
在实践上，如不怀好意的国家纷纷借口（事实上已经发生）迫近的攻击而实施预先自卫，则世界有可能仍会蹈入二战前的乱象。
严格解释应该是联合国缔造者和宪章起草者的本意。就此而言，预先自卫即使是仍在发挥作用的习惯法规则，它也须符合第51条的要件的严格解释。国际法院在尼加拉瓜诉美国案中，针对美非法使用武力的行为，首次提出“受武力攻击时”的确切含义：“无论是单独自卫还是集体自卫，它只有在对一种'武装攻击’作出反应时才能运用。国际法院认为，对这一点应理解为不仅仅指正规军队越过国际边界的行动，而且也指一国派遣武装团伙进入他国领土。”
但是，在严格解释意义下的自卫权会面临新的困境，首先是“受武力攻击时”一词无成文法意义上的定义，既可以解释为攻击发生之后，也可解释为攻击发生之时，可以是足以影响国家主权与领土完整的攻击，也可以是一次偶发事件导致的有限攻击。
况且在二战后直至911事件发生前的实践中，一些使用武力的国家强调的是使用作为对抗一项侵略行动的自卫权，而鲜有援引预先自卫习惯法的实例。就是主张预先自卫权的美英政府，在其进行的军事行动中也极少援引预先自卫权。1950年美国进行朝鲜战争、1962年古巴导弹期间美实施封锁性质的海上隔离、1964年制造东京湾（北部湾）事件而挑起对越全面战争、1982年英国进行马岛战争、1984年美入侵尼加拉瓜、1991年美发动海湾战争，都未曾主张预先自卫权。
这说明宪章51条要件削弱了预先自卫权习惯法的意义，但同时诉诸武力一方可通过曲解第51条要件的办法达成使用武力的意图，甚至可以不受惩罚，最终损害了第51条的效力。
事实表明，诉诸武力不仅是个法律问题，更是一个政治问题。国家战略或政策选择，是一项军事、法律、经济等综合因素平衡的结果，如法律考虑影响整体利益与谋划，法律就会被置于一旁。在谋划或实施侵略的国家眼里，自卫权的要件恐怕是他们随时准备扔进纸篓里的东西。
作者：顾德欣，中国老教授协会战略研究中心主任，原国防大学教授。作者乃饱学之士，涉猎甚广。本号将连续刊载作者多年写就的读书笔记、游记随笔，以飨读者。