本文作者：毕克来 来源：审判研究
声明：本公号专业分享转载来自：最高院、各院校教授、各地方法院、大咖律师等实务文章及指导性裁判案例，帮助各建设施工单位、房地产企业、土地征收、房屋拆迁，在实践中遇到疑难问题提供相互学习交流平台。欢迎大家转发！版权归原作者，本号保持中立，严禁本号所发的文章作为其他商业用途。若来源标注有误及侵权请后台留言则删。谢谢！ 投稿邮箱：310554333@qq.com
在建设工程领域，承包人将工程承包之后，又将工程转包或分包给没有资质的自然人施工，受包工头雇佣的农民工因工受伤主张侵权责任，实际施工人等赔偿主体常主张双方存在劳动关系，应先行工伤认定。对农民工、包工头及其前手中具有合法用工主体资格的用人单位（以下简称合法用工主体）之间的法律关系进行分析，以确定相应的法律责任，及农民工可否享有劳动法上的全部权利，对于维护农民工合法权益，促进建筑市场健康发展都有积极意义。一种观点认为，农民工与合法用工主体间构成劳动关系。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第18条规定，农民工与企业因工资支付发生争议的，按照国家劳动争议处理有关规定处理。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《劳动关系通知》）第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人, 对该组织或自然人招用的劳动者, 由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故，建筑领域的用工关系通常为劳动关系，农民工有关工资、劳动保障等纠纷均应按照劳动争议处理。另一种观点认为，劳动者与包工头为雇佣关系，合法用工主体与农民工不存在劳动关系。根据合同相对性原则，农民工由包工头雇佣，包工头与其前手合法用工主体存在转包或违法分包关系，但农民工本人与合法用工主体间不存在雇佣或者劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，另一方有偿使用劳动力的法律关系。劳动关系具有职业性、从属性（身份性）、经营性、组织性和国家干预性等特性。[1]其中最本质的属性为从属性，即劳动者在劳动过程中需服从用人单位命令、遵守用人单位规章制度，在特定情形下接受惩戒，且生产资料归用人单位所有，劳动者的工资由用人单位确定并发放。在转包或违法分包情况下，农民工受包工头雇佣、管理，工资由包工头支付，其与合法用工主体并无建立劳动关系甚至是雇佣关系的合意。故根据合同相对性，农民工与包工头为雇佣关系，农民工与实际施工人之间的雇佣关系不应扩张到建筑企业。建筑市场经过发展经形成大型建筑企业只负责工程的管理和协调，而不具体从事建筑劳动的局面，法律应当尊重市场与竞争自由，尊重企业基于交易成本而做出的理性选择。强令其承担用人单位的全部责任，向农民工支付未签订劳动合同双倍赔偿金、社会保险、经济补偿金等，违背市场的发展规律，资本将从建筑市场撤离，不利于建筑市场健康发展，并实质上损害农民工的利益。因此，从应然的角度出发，农民工与合法用工主体之间不存在劳动关系。对于行政规章中的用工主体责任应做体系性解释，《劳动关系通知》第一条明确规定了劳动关系成立的条件，若认定该通知第四条也为劳动关系成立之依据，与第一条相冲突。因此，该通知第四条非对“劳动关系成立”的直接规定，通过解释的方法亦无法将“承担用工主体责任”解释为劳动关系成立的依据。从体系解释入手，在通知第一条已确定作为劳动关系成立与否判断依据的前提下，第四条若与其冲突，则应做其他解释，至少不应解释为“承担用工主体责任即为双方存在事实劳动关系”。《劳动合同法》第94条规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”从文义上看，该规定与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）类似，即从雇佣关系的视角，建筑施工企业和包工头对劳动者的损害承担连带责任。虽这里的损害赔偿责任的性质尚值得探讨，但可以肯定的是《劳动合同法》并未规定劳动者与发包方构成劳动关系。因此，从实然的角度出发，也不应当将农民工与合法用工主体之间的法律关系界定为劳动关系。故，应认定农民工与合法用工主体间不存在劳动关系。但合法用工主体对农民工仍应承担“用工主体责任”；或农民工尚可依据《人身损害司法解释》第11条规定，要求合法用工主体与雇主承担连带赔偿责任。进入诉讼的通常是农民工没有参加工伤保险的情形，为保护其生存权，[2]合法用工主体对其应承担用工主体责任。劳动者享受工伤保险待遇的前提是劳动者与用人单位存在劳动关系，因工作原因受到伤害或者患职业病，并经工伤认定。但我国的劳动关系是在计划经济基础上产生，并在构建市场经济过程中逐步发展起来，经历了完全行政化的人事关系到当前人事、劳动、雇佣关系三分天下的逐步公法私法化的过程，劳动法的起草过程中行政部门对立法的干预是客观存在的。[3]因此，由行政机关基于政策的需要拟制劳动关系存在，以行政规章的形式确定由合法用工主体承担用工主体责任。人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”故，用工主体责任应为合法用工主体仅在工伤保险责任范围内对农民工承担责任。对于用工主体责任，一种观点认为，该责任为替代实际施工人所承担的责任；另一种观点认为，该责任是基于其自身的选任过错而应承担的侵权责任。所谓替代责任,是指责任人就与其有某种关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。第三人对受害人承担的侵权责任为自己责任，责任人对受害人则承担替代责任，第三人对受害人是否承担侵权责任与责任人是否承担替代责任无关。现代两大法系国家的侵权法均认为,责任人承担替代责任的根本原因在于,责任人同第三人之间存在某种特殊关系要求责任人采取合理措施,控制、监督、教育第三人的行为,防止他们在行为时实施致害行为,损害受害人的利益。[4]替代责任除了传统意义上的雇主责任、父母责任外,还包括其中众多类似的侵权责任。用工主体责任更为符合替代责任。首先，《劳动关系通知》第四条仅规定“由具备用工主体资格的发包方”承担用工主体责任，而未使用“用人单位”一词，因此，行政部门并未将发包方认定为用人单位，合法用工主体的过错仅在于选择施工人，若因此承担自己责任，过于严厉。其次，若为自己责任，有资质的承包人需承担用工主体责任，而无资质的承包人却可将责任推与前手承担，无异于鼓励无资质的承包人承接工程；反之，无资质的承包人最终仍需承担责任，与立法目的一致。因此，工伤保险责任系由合法用工主体替代实际施工人承担。虽然在《劳动关系通知》的第四条中未明确写明“发包方替代承包方承担责任”，但“替代不具备用工主体资格的承包方承担责任”应是文中原有之义，否则其无法与《工伤保险条例》第7条相衔接。故用工主体责任应当理解为在农民工受伤的情况下，为保护农民工利益而由合法用工主体替代包工头承担工伤保险待遇的责任。雇佣关系中，受雇佣人按雇佣人的指令完成雇佣工作，工作成果归属于雇佣人。按照权利义务相一致原则，雇佣人应当对受雇佣人所受损失承担赔偿责任。农民工受雇于包工头，其在受雇佣的过程中受有损害，可依据《侵权责任法》第35条之规定向包工头主张相应的损失。《人身损害司法解释》也规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。合法用工主体违反建筑法规定的法定义务，将所承包的工程违法转包或分包给不具有相应的施工资质的其他人施工，对受雇佣人受到的损失与包工头有共同的过错，违法转包或分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。对比前述两种救济途径，要求合法用工主体承担工伤保险责任，无需证明合法用工主体对于损害的发生有过错，但工伤保险为社会保险，仅能提供最低程度保障；若主张侵权责任，赔偿主体是否承担责任实行过错原则，没有过错的无需承担责任，双方均有过错的，按照双方的过错程度和原因力，确定各自应当承担的责任。两种路径构成请求权基础的竞合，农民工自可选择其一提起诉讼。对法院来讲，作为民事案件受理后的程序选择，则需要理清工伤保险赔偿与侵权责任赔偿的顺序，即工伤认定程序是否为进入普通民事诉讼的必经程序？一种观点认为，工伤认定程序非必经程序。事故发生后，法定期限内未及时申报工伤造成工伤不能确认，或申报工伤后，未被劳动行政部门认定，法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定，也无权委托劳动行政部门进行工伤认定。因此，不能适用《工伤保险条例》处理，而是通过一般人身损害赔偿案件予以处理。[5]另一种观点认为，工伤认定程序是必经程序。工伤事故发生后，对劳动者以一般民事侵权赔偿纠纷向法院起诉的，用人单位可以以构成工伤事故为由进行抗辩，但应承担相应的举证责任。如果劳动部门没有认定工伤，则可以按照一般民事侵权赔偿予以处理。如果劳动者没有进行劳动能力鉴定，法院认为必要，也可以委托劳动能力鉴定机构进行鉴定；……”[6]两种观点区别在于：一，工伤认定期限已经经过的情况下，是否仍驳回起诉，待经过工伤认定程序后，再行按普通民事诉讼予以处理；二，法院可否委托劳动能力鉴定机构进行劳动能力鉴定。笔者认为，我国工伤保险与民事损害赔偿采用补充模式，即发生工伤事故后，受害雇员可同时主张侵权行为损害赔偿与工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿不得超过其实际遭受的损害。[7]按照《工伤保险条例》和《人身损害司法解释》的规定如果雇主未依法缴纳工伤保险，则由雇主按照工伤保险待遇项目和标准进行赔偿。雇主未依法赔偿的，劳动者或其近亲属可以申请劳动争议仲裁，直接主张民事损害赔偿的，法院不予受理。但就目前的情况下，工伤申请时间经过并非全因劳动者怠于行使权利，也有用人单位在工伤认定期间内承诺办理工伤认定，但时间经过后即否认存在劳动关系且无需承担工伤责任。因此应允许农民工在民事诉讼时效没有经过前主张民事损害赔偿。[8]用人单位为办理工伤保险或申请工伤认定的第一义务人，其未为劳动者办理工伤保险或未申请工伤认定，应当首先承担相应的不利后果。再者，从程序上来讲，如果工伤认定程序是必经程序，即使是在明知工伤认定的申请时间已经经过的情况下，依然应当裁定驳回原告的起诉，待工伤认定之后，以工伤认定及劳动仲裁的不予受理通知书，另行起诉进入普通民事案件诉讼程序，此类做法耗时耗力，劳动者拿到最终的判决至少需要一年以上。更好的做法是在庭审中进行释明，并给予一定的时间办理相关手续，逾期未办理或未被受理的，作为普通民事侵权案件继续进行。对于法院无法确定的涉及劳动能力的专业问题，可委托劳动能力鉴定机构进行鉴定。综上，对农民工应首要保护其生存权，但该保障需要从现实的需要出发，并尊重合同的自由、市场的灵活性及企业的竞争力，遵循市场的基本规则。因此，应当允许农民工直接起诉合法用工主体要求承担工伤保险责任，或在民事诉讼时效经过前向包工头及合法用工主体主张侵权责任赔偿，并由二者承担连带赔偿责任，以保护农民工的合法权益。[9]
[1]郑尚元：“雇佣关系调整的法律分界——民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念”，载《中国法学》2005年第3期。 [2]即使是认为双方存在劳动关系的观点，文章中讨论的对农民工的保护为农民工的工伤保险权利而非农民工享有全部劳动权利，解决同样是因工伤亡引发的生存问题。参见“建筑行业劳动关系的确认及相关争议的处理——兼论对建筑行业农民工的法律保护”，载于《民事审判指导与参考》第48辑，人民法院出版社。但问题在于，对农民工提供工伤保险待遇是否仅有认定其与合法用工主体间存在劳动关系一种路径，是否有其他路径既可以给劳动者提供工伤保险待遇，又不完全推翻传统的雇佣关系、合同关系中的合意原则，殊值讨论。 [4]张民安：“替代责任的比较研究”，载《甘肃政法学院学报》2009年第9期。 [5]如2008年山东省民事审判工作座谈会纪要中关于劳动争议、人事争议案件中若干问题的处理部分第（十）项。 [6]详见重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第5条第二款之规定。 [7]黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第192-196页。 [8]2011年全国民事审判工作会议纪要第48条规定，职工遭受工伤事故后非因自身原因未进行工伤认定，赔偿权利人请求侵权人承担民事赔偿责任的，应予受理。 [9]当然，这一路径仍然存在这种可能，劳动者认为雇主责任对其更为有利，而故意让工伤申请期限经过。但申请工伤认定程序的首要启动主体是用人单位，而非劳动者，因此即使出现农民工故意将工伤申请时间经过的事实发生，也应当认定为用人单位怠于行使权利的不利后果。
