文康法评丨民法典下，合同法第52条去哪了？
前言
《民法典》将于2021年1月1日起施行，《合同法》及其相关解释的有效时期为2020年12年31日止，届时与《民法典》相冲突的条款也将失效。合同作为市民生活中最为不可或缺的民事法律行为，其理论精深，内容宽泛，在尊重意思自治的前提下，通过立法手段对其加以规范实非易事。
为了加深理解，本文拟立足《民法典》对合同效力部分的全新规定，对比现行《合同法》及其司法解释的相关内容及精神，做出比较学习并提出有益的思考。
一、 新旧法对比下的合同无效的事由
从体例上看，《民法典》施行前合同效力的相关法律法规主要集中于《民法总则》《合同法》以及相关的司法解释中。《民法典》实施后，《合同法》及相关司法解释失效，《合同法》52条规定的合同无效的情形不再适用。合同无效事由便由《民法典》第144条、146条、153条、154条进行规定，此四条规定确定了合同无效的五种事由，即：
无民事行为能力人签订的合同无效； 合同双方以通谋虚伪意思表示签订的合同无效；
违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；
违背公序良俗的合同无效；
恶意串通，损害他人合法权益的合同无效。
此五种合同无效的法定事由与大家耳熟能详的《合同法》第52条有明显区别，《合同法》第52条中部分款项已不见踪影，那么，这些被抛弃的条款究竟去哪儿了呢？
二、被删减的合同无效的法定事由
如上所述，《民法典》第144、146、153和154条明确了合同无效的五种法定事由，而《合同法》第52条关于合同无效的法定事由未被完全采纳。
在内容上，取消了“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”这一无效情形；增加了“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”这一无效情形，不再对无民事行为能力人实施的民事法律行为做效力区分，一律无效；修改“损害社会公共利益”这一无效情形为“违背公序良俗的民事法律行为无效”；“以合法形式掩盖非法目的”经修改确定为“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。
但是，《合同法》第52条的条款也并未被《民法典》全盘抛弃，而是结合社会经济发展之需要由其他条款进行吸收或另行规定。
《民法典》删除《合同法》第52条第3项“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效这一规定，从立法本意及司法实践的角度考虑，系因在确立了虚伪表示制度的情况下，该制度并无存在的实际意义。
而《民法典》第154条将《合同法》第52条第2款变更为“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”，之所以有此变化，应该是考虑到行为人与相对人恶意串通，“损害国家、集体”利益的情形，可直接适用《民法典》第153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”之规定。
同样《合同法》第52条第1项、第4项未被采纳也是基于同样的考虑。
并且，《民法典》虽变更了《合同法》第52条的上述相关规定，但是其实质上并未降低对国家、集体和社会公共利益的保护。如《民法典》第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”第534条规定：“对当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的，市场监督管理和其他有关行政主管部门依照法律、行政法规的规定负责监督处理。”
由此可见，《民法典》下关于合同效力制度的改变体现出了《民法典》鼓励交易、保护合同有效的立法宗旨，是对《合同法》第52条的吸收与完善，而非全盘抛弃。
三、违背公序良俗或成为合同无效的兜底事由
从上述《民法典》对于《合同法》第52条的变更可以看出，《民法典》第153条的规定“违背公序良俗的民事法律行为无效”这一条款系作为合同无效事由的补充与兜底性事由。但是目前我国对公序良俗的理解尚未有统一概念，《民法典》也未对公序良俗作出定义，也未作列举式说明。
实际上，公共秩序与善良风俗原则对于维护国家、社会一般利益及社会道德观念具有重要价值，并被称为现代民法至高无上的基本原则。大陆法系各国立法基本上均确认了违反公序良俗或公共秩序的合同无效的原则。
这一原则最早起源于罗马法，并为大陆法系国家的立法所借鉴。如《法国民法典》第6条规定：”个人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”《日本民法典》第90条也规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。”
我国立法中最早使用公序良俗的，是《全国人大常委会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》中规定的公民“姓名权涉及公序良俗”。后首次正式使用该概念则是在《民法总则》第8条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”
按史尚宽先生所言，“公共秩序，谓为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序，而个人之言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序。善良风俗，谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德，非指现在风俗中之善良者而言，而系谓道德律，即道德的人民意识。”由此可见，公序良俗原则实际上就是将最基本的道德引入法律的范畴，以保障法律行为的社会妥当性，其范围包括公共秩序和善良风俗，即民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德，体现了“法律是最低限度的道德”这一法律伦理观念。
《民法典》将第153条第2款作为弥补强制性规定和禁止性规定的补足性规定，其目的是在遇有损害国家利益、社会公共利益和道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可以直接适用公序良俗原则判定该行为无效。
比如，结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条中的规定：“下列强制性规定，应当认定为'效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的”，这条规定可以看出最高院认为金融安全、市场秩序、国家宏观政策等属于公序良俗范围。基于此，若合同内容违反金融安全、市场秩序、国家宏观政策等规定，即使其所违反的规定不属于法律或行政法规，也存在法院适用《民法典》第153条的规定，认定合同无效的风险。
但公序良俗原则毕竟是具有一定模糊性的民法原则，在司法实践中主要依靠法官自由裁量进行运用，这可能导致当事人对裁判结果的可预判性降低，仍需要权威案例进行指引。
四、效力性强制性规定的概念未被采纳
此外，《民法典》第153条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”虽是对《合同法》第52条第5款的吸收，但是并未吸收《合同法司法解释》及相关规定中的“效力性强制性规定”这一概念，该种变化对司法实践是否会产生影响是值得商榷的。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第4条明确规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的'强制性规定’，是指效力性强制性规定”则对上述条款中的强制性规定的表述进一步细化为是一种效力性规定，将强制性条款区分为管理性条款和效力性条款，只有后者才影响合同的效力。
最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，《指导意见》第15条指出“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”
基于上述规定，司法实践也早已接受，只有违反效力性强制性规定的合同才无效，只是各地法院就如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，存在不同认识和裁量标准。
2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》进一步对效力性强制性规定以及管理性强制性规定进行区分，最高法院通过例举的方式将效力性强制性规定和管理性强制性规定进行了区分，给予了审判实践较为明确的指引。《纪要》明确指出强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的；违反特许经营规定的；交易方式严重违法的；交易场所违法的等应当认定为效力性强制性规定。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为管理性强制性规定。
但是《民法典》第153条第1款有关“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，系在合同法第52条第（5）项的基础上，吸收了合同法司法解释二第14条的规定，将导致合同无效的法律形式的范围限定在法律和行政法规中的强制性规定，但没有采纳效力性强制性规定的概念。法律法规的强制性规定中，哪些部分可能导致合同无效，仍然法无明确标准，是与既往司法实践一致还是存在新的法律认识，仍待权威案例给予指引。
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