施工合同无效后利润索赔之司法认定
施工合同无效后利润索赔之司法认定
作者：建纬深圳所
转载自：地产与工程法律观察
前言
《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”可见，经竣工验收合格的工程，施工合同被认定无效后，合同双方均可以请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。但是，对于当事人可主张的折价补偿的工程价款范围却缺乏明确法律规定，如利润、管理费、税金、利息等，导致司法实践中各地法院认定结论不一，有支持的，有不予支持的，还有认定为非法所得行政主管部门可予以收缴的。本文将结合司法裁判案例，将无效合同利润索赔类案件可能面临的不同司法认定结果进行分析和介绍，以供施工合同各签约方参考。
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关联法条
《民法典》
第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
17.无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》
第二十八条 承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。
《广东省高级人民法院关于印发<关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定>的通知》（已被废止）
20.转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。
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精选案例
裁判要旨：没有资质的实际施工人挂靠有资质的施工单位施工获得的利益不应予以支持，在按照建筑资质等级计取工程造价时，不应当计取因施工企业资质而计取的相应费用，如管理费、利润及规费等间接费用，以及其他没有证据证明实际发生的其他工程费，如现场文明施工措施费等费用。
案例一 扬州良国房地产开发有限公司与汤时庆、江苏天宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
江苏省高级人民法院
（2015）苏民终字第00541号
案情简介
汤时庆（实际施工人）的施工行为合法有效，即使无效，最高人民法院建设工程司法解释第二条明确规定无效施工合同可以参照合同进行结算，合同中约定的结算依据是 2009 定额，其中管理费、规费、税金都是 2009 定额规定的结算内容，汤时庆作为实际施工人组织施工必然发生管理费用，需要缴纳相应规费，上述费用应当作为工程款计取。
裁判观点
一审法院认为：关于现场文明施工措施费、管理费、利润及规费的认定。根据 2004 年 2 月 9 日江苏省颁发的《关于实施<江苏省建筑工程承发包计价手册>管理制度的通知》，各有关单位在工程结算审核时，应严格按照计价手册所核定的相关费用标准执行，即施工企业在工程结算时应当凭《江苏省建筑工程承发包计价手册》上核定的内容结算。本案中，汤时庆系不具备施工资质的个人，实际施工过程中系借用天宇公司的的资质进行施工，故其不具备从事建筑活动时相应的主体资格。因此，在按照建筑资质等级计取工程造价时，不应当计取因施工企业资质而计取的相应费用，如管理费、利润及规费等间接费用，以及其他没有证据证明实际发生的其他工程费，如现场文明施工措施费等费用。据此，在双方当事人约定不明的情况下，上述费用不应予以计算。
江苏高院认为：关于定额利润，因汤时庆没有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条[1]规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，没有资质的实际施工人挂靠有资质的施工单位施工获得的利益不应予以支持，故原审法院对该定额利润不予支持，并无不当。建设主管行政部门对该利润部分依法可予以收缴。
裁判要旨：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第一款[1]规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”，该规定并未排除工程价款中所包含的利润。广东省高院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》（现已被废止）并未明确规定对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求“应当”不予支持，法院可依法裁量是否支持。在合同无效的情形下，发包方依据无效合同取得了承包方应得的利润，与合同无效的处理原则不符。
案例二 东莞长恒建设工程有限公司、肖庆如建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案
广东省高级人民法院
（2019）粤民申6103号
案情简介
原审判决以肖庆如不具有建筑施工资质，其作为实际施工人违反了有关法律的强制性规定为由，认定肖庆如与长恒公司签订的《工程合作协议书》为无效合同，各方当事人对此均无异议，但长恒公司上诉认为原审法院认定的利润1129312.91元及涉案工程造价中的管理费720665.37元属为实际施工人肖庆如应获得的合理款项，属于认定事实错误，该款应不予计入到涉案工程结算总价中。
裁判观点
广东高院认为：关于能否支持肖庆如涉案工程利润的问题。首先，本院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》颁布的时间是2000年7月份，该暂行规定的第20条为“转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持”，从该规定内容的文义看，对于工程利润部分的请求，并未直接陈述为“不支持”，而是陈述为“可不支持”，故法院在裁判时应当视具体的情况而作出是可支持还是不支持的判定，即“不支持”并非是此类情形的唯一选择。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条[1]规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该规定亦无排除工程价款中包含利润。最后，工程施工方在将劳务及建筑材料物化到建筑工程的过程中，产生了融入建筑工程产品当中的利润，如因合同无效而不予计算，该利润则被发包方获得，发包方依据无效合同取得了承包方应得的利润，这与合同无效的处理原则不符。在合同无效的情形下，发包方如获得了比合同有效前提下更大的利益，亦有违公平原则。综上，原审判决将涉案工程造价的利润计算在肖庆如的工程总价中，没有明显不当。
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实务简评
上述案例可知，建设工程施工合同被依法认定无效，但建设工程已经竣工验收且质量合格的，当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。但是，对于折价补偿的工程价款范围是否包含利润等费用，实务中法院存在两种不同的审判观点：
第一种观点：没有资质的实际施工人挂靠有资质的施工单位施工获得的利益不应予以支持，在按照建筑资质等级计取工程造价时，不应当计取因施工企业资质而计取的相应费用，如利润、管理费等。
第二种观点：有关无效合同价款补偿的法律及司法解释均未规定补偿范围不得包含利润，且在合同无效的情形下，发包方依据无效合同取得了承包方应得的利润，与合同无效的处理原则不符，并依据公平原则支持了承包人在合同无效情形下的利润索赔。
虽然，关于无效合同利润索赔的案例并不常见，上述案例中法院也更多是在考虑到案情实际情况后做出的裁判，因此，关于合同无效情形下承包人可依据《民法典》第七百九十三条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条主张的折价补偿的工程价款范围应否包含利润、管理费、税金等费用仍未有明确的法律规定。尽管广东高院、江苏高院及北京高院先后发布了相应指导意见，但是审判实务中，少有案例是完全根据指导意见而直接作出的判决。但可以确定的是，尽管建设工程施工合同无效，如双方当事人已经就价款结算达成一致意见的，相关结算协议通常并不因施工合同无效而无效，各方当事人均可主张按照已经达成的结算协议支付工程价款。
专业建议
工程实务中，建设工程施工合同双方当事人在签署合同时，乃至签署前就能够基本判断合同效力是否存在瑕疵，也能基本判断合同无效后可能产生的后果。因此，对于存在效力瑕疵的建设工程施工合同，为避免对合同被认定无效后的价款折价补偿范围产生争议，笔者结合以上司法裁判的思路，提出以下建议：
1.把握结算协议的有效性和约束力。建设工程施工合同无效，并不会影响双方已经达成的结算协议的效力，因此，合同双方应加强在施工过程中的过程结算，对工程量和单价做好过程签证，在竣工验收合格后尽快达成结算协议，将工程有关的索赔、违约金、费用补偿、签证、变更、利息等涉及的费用一并在结算协议中固定下来。
2.如无法达成结算协议的，可结合公平原则、“违约者不获益原则”和相关司法判例，请求人民法院对违约后果负有主要责任的一方主张的利润索赔予以合理扣减或部分支持。
3.在合同缔约过程中，应重视合法合规问题，避免合同无效，以通过切实履行合同维护己方合法权利。
注释
[1] 2021年1月1日《中华人民共和国民法典》正式施行后，《民法通则》即被废止。关于民事责任承担方式的现行有效法律规定，详见《民法典》第一百七十九条。
[2] 该裁判文书作出时适用的规定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，现该条规定已被《民法典》吸收为第七百九十三条，并在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条得以承继。
[3] 同注释[1]。