刘宪权：盗窃信用卡并使用行为定性的困境与破解
刘宪权 华东政法大学教授
《法学评论》2018年第6期
内容摘要：《刑法》第196条第3款盗窃信用卡并使用定盗窃罪的规定属于法律拟制。盗窃信用卡并使用的行为被认定为盗窃罪不甚妥当，而应被认定为冒用型信用卡诈骗罪。随着信用卡虚拟化趋势的加强，盗窃实体信用卡并使用的情况逐渐被窃取信用卡信息资料并使用的情形所取代。盗窃信用卡并使用定盗窃罪规定的法理基础已不复存在，该规定不但明显与相关司法解释存在冲突，而且违背了罪刑相适应原则，继续强行适用该规定会导致诸多问题。刑事立法应考虑适时将该法律拟制规定修订为注意规定，并吸收司法解释的合理内容。在现行刑法尚未修订该条款的情况下应坚守相关司法解释之规定，将盗窃信用卡并使用的行为依照《刑法》第196条第1款第3项之规定，认定为信用卡诈骗罪。
关键词：盗窃信用卡；法律拟制；注意规定；盗窃罪；冒用信用卡；信用卡诈骗罪
《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”据此，盗窃信用卡并使用的行为一概以盗窃罪定罪处罚。在当时的时代背景下，该规定内容可能确实存在一定的合理性与必要性。随着信息网络技术的迅猛发展，信用卡的虚拟化程度逐步提高，信用卡信息资料的实际功能逐渐等同于一般的实体信用卡。与此同时，司法实践中涉及信用卡的财产犯罪行为模式也发生了巨大变化。随着信用卡虚拟化趋势的加强，盗窃实体信用卡并使用的情况逐渐被窃取信用卡信息资料并使用的情形所取代。在此情形下，《刑法》第196条第3款关于盗窃信用卡并使用定盗窃罪的规定突显出内容的不合理性和不恰当性，从而导致了诸多司法疑难问题。根据2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害信用卡管理解释》）第5条第2款第3项的规定，窃取他人信用卡信息资料并使用的行为应被认定为信用卡诈骗罪。这一规定突破了传统上所认为的信用卡诈骗罪的对象仅可能是实体信用卡的观点，而直接将信用卡信息资料作为信用卡诈骗罪的对象。然而，该司法解释和《刑法》第196条第3款的相关规定存在不能忽视的抵牾。既然如此，我们就需要思考盗窃信用卡并使用的行为被认定为盗窃罪的规定究竟属于何种性质？面对新型支付环境下纷繁复杂的盗窃信用卡并使用的行为，我们应当如何认定？又应如何理解并解决相关司法解释与刑法规定对盗窃信用卡并使用行为定性冲突的问题？诸如此类问题之解决既关乎司法的统一性，也会直接影响到司法的准确性，亟需我们妥适处理。
一、《刑法》第196条第3款的规定之性质辨析
《刑法》第196条第3款的规定究竟属于注意规定抑或法律拟制尚存较大争议，而定性为注意规定抑或法律拟制则会直接影响到对该规定的司法适用以及对相关行为的性质判定。有学者认为，“即便没有《刑法》第196条第3款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM机上使用的行为，因为并不符合诈骗罪或信用卡诈骗罪的构成特征，而完全符合盗窃罪的构成要件。因此，《刑法》第196条第3款当属注意规定”。也有学者进一步指出，“盗窃信用卡行为本身即构成了盗窃罪，后面对所窃取信用卡的使用行为仅是一种事后不可罚行为，不应再认定为犯罪。因为，行为人盗窃信用卡后，必然要实现盗窃所得的利益，那么行为人在客观上就必然要实施冒用行为，而冒用行为则应纳入到盗窃行为中进行评价。因此，盗窃信用卡并使用定盗窃罪的规定应当属于注意规定”。对于上述观点笔者不能赞同，依笔者之见，《刑法》第196条第3款关于盗窃信用卡并使用定盗窃罪的规定应当属于法律拟制而非注意规定，其本质上是将信用卡诈骗罪拟制为盗窃罪，理由是：
其一，盗窃信用卡行为不构成盗窃罪。理论上一般认为，信用卡仅是记载财物的载体，其并非财物本身。由此，行为人通过盗窃获取了信用卡并不等于就获得了信用卡内的财物。这就涉及如何理解“信用卡”这一概念的问题。有些学者提出，“取得了他人信用卡知悉了卡的密码并不等于就取得了卡上的钱款，而只是为获取钱款创造了便利条件，就如同取得了他人在开放式的存物柜中的钥匙一样，即应将带密码的信用卡理解为一种'开放式储物柜的钥匙’”。对此观点笔者不能赞同。笔者认为，信用卡相当于一个“电子钱柜”，而打开这个“钱柜”的“钥匙”就是信用卡账号与密码。也就是说，仅盗窃信用卡而没有将其中的财物取出，是不可能对他人的财产权造成严重损害的，故而是不构成盗窃罪的。因为信用卡账户只是记载数字化财物的载体，其本身并非财物，行为人取得信用卡只是占有了记载数字化财物的载体。这种载体本身不具有财产属性，行为人必须通过使用行为才能实际获得载体所记载的数字化财物（包括取现、转账等方式）。应当看到，盗窃记载数字化财物的载体并不能构成盗窃罪。因为，在我国现行刑法中，盗窃罪的对象仅限于财物，但行为人在使用信用卡前，行为人所窃取的还仅仅是实体信用卡本身，信用卡上所记载的数字化财物实际上仍然由持卡人或银行所占有或控制，而信用卡卡片除非价值不菲，否则不可能将其认定为财物。正因如此，我们不可能将盗窃信用卡之后并未使用的行为，以盗窃罪论处。1998年3月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定也印证了这一点。该司法解释规定，“盗窃信用卡并使用”的行为，应以盗窃罪定罪处罚，盗窃数额的认定以行为人实际使用的数额为准。该司法解释的规定实际上表明了两点：一是盗窃信用卡并不等同于盗窃财物，因为盗窃财物的情形中，数额计算标准是实际获取财物而非使用的财物，这与盗窃信用卡并使用时对数额的认定标准存在很大的不同；二是如果行为人仅盗窃信用卡但没有加以使用，就会因盗窃数额不存在而不可能构成盗窃罪。
其二，使用所窃取的信用卡行为构成信用卡诈骗罪。“盗窃信用卡并使用”其实是一个复合行为，可以被分解为两个行为——盗窃信用卡和使用所窃取的信用卡。正如笔者在前文所论述的，如果仅实施了这个复合行为的一部分——盗窃信用卡，则不能完全齐备该复合行为的要件，从而不能被认定为犯罪（除非该信用卡本身的价值达到了盗窃罪的数额标准）。由此可见，欠缺使用行为的盗窃信用卡行为不能构成犯罪，而使用行为的本质，归根结底还是“冒用他人信用卡”。使用行为才是这个复合行为的核心，并非盗窃行为之后的不可罚行为。依笔者之见，行为人盗窃信用卡的目的往往在于使用，因此行为人窃得信用卡之后，随之而来的就是冒用他人信用卡的行为。所以，盗窃信用卡与冒用信用卡的行为不应割裂开来，而且仅能以一个罪名进行评价。而在事后不可罚行为中，即便行为人没有实施后行为，其前行为也已独立构成犯罪，并且可以完全、充分评价整个行为过程。以盗窃财物并掩饰、隐瞒赃物的行为为例，一般情况下其前行为即已构成盗窃罪，即便没有后来的掩饰、隐瞒赃物行为，亦不影响盗窃罪之构成，而即使有后来的掩饰、隐瞒赃物行为，也只能以盗窃罪一罪论处。就盗窃信用卡并使用的行为而言，先行的盗窃信用卡行为都不构成犯罪了，更遑论将之后的使用行为认定为事后不可罚行为。况且，使用盗窃信用卡的行为在刑法中已经专门规定为破坏了另一新的社会关系，该行为无法被涵括于对先行的盗窃信用卡行为的评价体系中，不符合事后不可罚行为的基本特征。正如前述，使用行为才是“盗窃信用卡并使用”行为的核心，《刑法》所要规制的应该是盗窃信用卡之后的使用行为，而非先前的盗窃行为。刑法将“冒用他人信用卡”规定为信用卡诈骗罪的行为方式之一，其主要原因在于金融机构只能识别信用卡账户与所输入的密码是否吻合，而不能识别信用卡上所记载的持卡人与实际持有信用卡的人是否为同一人，且当信用卡账户与所输入的密码吻合时，金融机构会默认为实际持有信用卡的人就是信用卡上所记载的持卡人，进而“自愿”付款给持卡人。应当看到，根据《妨害信用卡管理解释》第5条的规定，拾得或者骗取他人信用卡之后再使用的行为，以冒用型信用卡诈骗罪来认定。究其本质，无论是骗取还是窃取信用卡并使用，都是非法获取他人信用卡并使用，在使用这一层面上，二者并无任何区别，二者的区别仅在于非法获取的手段不同。拾得信用卡的行为更不能说是以非法手段获取他人信用卡，只是因拾得者有“使用信用卡”行为而被认定为构成犯罪。由此可见，在这些行为中，拾得、骗取或盗窃的行为并不具有独立评价的意义，起关键作用的实际上是后面的使用行为，如果没有使用行为就不可能达到犯罪目的。而这一使用行为正是行为人通过冒充持卡人签名等诈骗手段实施的，完全符合诈骗犯罪的构成特征。因此，无论行为人是否采用非法的手段取得（拾得或骗取）信用卡，只要没有使用的行为，都不可能构成犯罪。而如果没有《刑法》第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的行为无疑也将被认定为信用卡诈骗罪。
其三，经电脑编程后的ATM机亦可成为诈骗对象。在ATM机上取款的行为亦是“冒用”行为，ATM机当然可以成为诈骗犯罪的对象。有学者因认为“机器不能被骗”而指出《刑法》第196条第3款属于注意规定，而不是法律拟制。具体而言，在ATM机上冒用他人信用卡时，机器“吐款”并非是因为“被骗”而产生“错误认识”，因此行为人的行为不可能被评价为诈骗类的犯罪。有学者也正是基于“机器不能被诈骗”的立场提出，认定盗窃信用卡并使用行为的性质，可以分情况进行讨论：第一，“行为人利用盗窃而来的他人的信用卡哄骗特约商户或者银行骗取钱财的，应定信用卡诈骗罪”；第二，“利用盗窃的信用卡在ATM机上取现，由于ATM机不具有人的灵性，只要行为人同时拥有信用卡和密码，就可以取到钱财，冒领只是实现其价值的手段而已，并不具有独立的价值，因而应定盗窃罪”。当然，还有学者指出，虽然机器不能被骗，但由于机器是在执行人的意志，因而人受骗和处分财物均具有间接性，也即实际上仍是机器背后的人被骗和处分财物。笔者认为，上述观点所存在的共同问题是将ATM机这类具有电脑编程的机器完全等同于一般的机械性机器。机器着实不能被骗，但经电脑编程的机器却完全可能成为被诈骗的对象。从某种程度上说，经电脑编程后的机器（包括ATM机），已经不同于一般的机械性机器，而是具有相当程度识别能力的机器。但是，ATM机这类具有电脑编程的机器也不完全等同于人，因为经过电脑编程后的机器除了能做一些业务操作外，并不具有人脑的其他思维辨别能力。总之，经电脑编程包括ATM机在内的机器既不是机器，也不是“人”，我们可以将其称为“机器人”。也就是说，出于便捷考虑，我们将人的意识通过计算机程序加以体现，机器所体现的意识是人的意识的体现，而这也正是其与一般机械性机器的主要区别所在。而且，随着人工智能技术迅猛发展，机器甚至开始逐渐具有自己相对独立的意识和意志，彼时，这种机器将更不同于一般的机械性机器而更类似于人。虽然从目前来看，ATM机实际上是代替银行业务人员开展一些较为基础、简单的业务活动，但亦不可忽视ATM机在其中所具有的“识别”功能。由此，我们就不难得出这样一个结论，如果行为人利用“机器人”因其所具有的“识别”功能而产生的认识错误获取财物的，就可以对行为人的行为按诈骗犯罪认定，如果行为人是利用“机器人”本身存在的“机械故障”获取财物（例如，许霆案件），则行为人的行为属于盗窃犯罪。
其四，盗窃信用卡并使用定盗窃罪的规定明显不可推而广之。法律拟制规定最为典型的特征就在于其具有不可推而广之特性，即法律拟制不具有普遍意义而仅适用于法律所特别规定的情形，不得推而广之对类似的情形比照拟制的规定处理。而盗窃信用卡并使用定盗窃罪的规定就明显具有这一特征，该特征主要体现为以下两个方面。其一，通过盗窃之外的其他手段非法获取他人信用卡并使用的行为并不依照前行为构罪，而是根据后行为构成信用卡诈骗罪。实际上，诈骗、抢夺等非法的非盗窃手段均是与盗窃社会危害性相当、手段方式相类似的，但是，通过非法的非盗窃手段获取信用卡并加以使用的行为则并不构成诈骗罪、抢夺罪等犯罪，而均构成信用卡诈骗罪。对此，《妨害信用卡管理解释》第5条已经明确指出，对于骗取他人信用卡并使用的行为，应当被评价为“冒用他人信用卡”，从而按照信用卡诈骗罪来进行定罪处罚。虽然司法解释没有明确规定对抢夺信用卡并使用的行为应如何定性，但无论是在刑法理论上还是在司法实务中，对此行为均一概认定为信用卡诈骗罪。当然，抢劫罪则因其属于侵犯复杂客体的犯罪，并不以其所非法占有的财产数额大小作为入罪标准，而且，抢劫罪的法定刑要远远重于盗窃罪或信用卡诈骗罪，故而对抢劫信用卡并使用的行为一般理解为牵连犯并以较重的抢劫罪定罪处罚。可见，盗窃信用卡并使用定盗窃罪这一规定，并不能适用于通过盗窃之外的其他手段非法获取他人信用卡并使用的行为。其二，盗窃信用卡之外的用以记载财物的其他载体并使用，并不构成盗窃罪。从《刑法》第194条对票据诈骗罪的规定来看，虽然该法条并没有规定对盗窃印鉴齐全的汇票、本票或支票并使用的行为应如何定性，但司法实践对于盗窃印鉴齐全的汇票、本票或支票并加以使用的行为，并不会像盗窃信用卡并使用行为的定性那样根据前行为认定犯罪，而是会几乎毫无争议地根据后行为认定为票据诈骗罪。可见，盗窃信用卡并使用定盗窃罪规定亦不可推而广之适用于盗窃除信用卡之外的记载财物的载体。
综上可见，盗窃信用卡并加以使用的行为，本质上是冒用他人信用卡的行为，应当被认定为信用卡诈骗罪，立法将其规定为盗窃罪，乃是基于特定经济社会发展状况而作出的法律拟制规定。
二、盗窃信用卡并使用定盗窃罪规定之适用困境
立法虽要求应具有一定的前瞻性，但由于立法者毕竟是人而不是神，受立法当时的客观环境以及立法技术本身的影响，某些立法者所立之法不可避免地会具有不合理性和不恰当性，而当这种不合理性和不恰当性发展到一定程度时，相关立法规定就会产生诸多适用困境与难题。应该看到，盗窃信用卡并使用定盗窃罪这一法律拟制规定当时所立基的法律拟制事由或条件已经几乎不复存在，如再继续强行适用该规定，则势必会导致诸多问题。
（一）盗窃信用卡并使用定盗窃罪规定的法理基础已不复存在
“被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃行为的继续，因此不另定诈骗罪，应以盗窃一罪定性。”这一观点被吸收进1995年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。97年《刑法》在信用卡诈骗罪的条款中又承袭了该决定的相关内容，从而将盗窃信用卡并使用的行为认定为诈骗罪。根据当时的经济社会发展状况，信用卡主要甚至是唯一的表现形式即是实体信用卡，只有携带实体信用卡，才能使用该信用卡。也因此衍生出盗窃实体信用卡并加以使用的犯罪行为。在此社会环境下，该法律拟制规定着实具有其存在的法理基础。一是可以在一定程度上避免对盗窃行为的重复评价。当行为人同时盗窃了现金和信用卡时，如果行为人并未使用窃得的信用卡，被害人就只遭受现金被盗窃所带来的财产损失，而对于被盗的信用卡，行为人完全可以重新补办一张新卡，卡里的金额并未减少，也即行为人并不会因信用卡遭窃而承担任何财产损失。对于行为人盗窃数额的认定，以其所窃取的现金为认定标准即可。但是，在使用所窃取的信用卡仍构成盗窃罪的观点大行其道的司法背景下，当行为人对窃得的信用卡加以使用，则对其盗窃数额的认定，就应是其盗窃现金的金额与使用窃得信用卡金额的总和。因为在通过盗窃同时窃得信用卡和现金的情况下，如果将行为人在盗窃后使用信用卡的行为评价为信用卡诈骗罪，势必就对盗窃行为进行了重复评价。二是可以在一定程度上促进司法统一的实现。行为人窃得信用卡并不等同于控制了信用卡记载的财物，只有行为人使用该信用卡时，才可以实现对信用卡记载的财物的控制。因此，我们可以说，使用窃得的信用卡并非盗窃信用卡行为的事后不可罚行为，而是盗窃行为的实现性行为。对此，司法实践中容易出现司法认定不一的问题，例如，有的司法人员基于使用所窃取的信用卡行为是盗窃行为的继续性和实现性行为而认定为盗窃罪，也有的司法人员则认为应重点评价其中的冒用他人信用卡行为而认定为信用卡诈骗罪。因此，刑法将“盗窃信用卡并使用”这一信用卡诈骗犯罪行为拟制为盗窃罪确实可以在一定程度上起到定纷止争的作用，有利于司法实践的统一。
然而，随着电子商务及网络技术向纵深发展，新型支付方式不断涌现和发展，对信用卡的使用逐渐进入了无卡化、虚拟化时代，尤其是手机银行应用软件的出现和普及已经让信用卡的使用基本实现了无卡化，盗窃实体信用卡的现象也渐趋减少，虚拟信用卡大行其道。农业银行则紧接着推出了“信用币”产品。中国银行、工商银行等银行也在积极探索相关技术和方案。在此社会环境下，实践中同时盗窃现金和信用卡的现象已经渐趋减少，而且使用所窃取的信用卡是盗窃行为继续的观点也已经逐渐被证伪，因此，笔者在前面所提到的将盗窃信用卡并使用的行为认定为信用卡诈骗罪的障碍（重复评价盗窃行为）也就不复存在。此外，同样是基于盗窃实体信用卡现象已渐趋减少及使用所窃取的信用卡是盗窃行为继续的观点逐渐被证伪等原因，并在协调和理清《刑法》第196条第3款与该条第1款第3项及《妨害信用卡管理解释》第5条规定关系的情况下，司法实践中对盗窃信用卡并使用行为司法认定不一的现象也势必会大大减少。
综上可见，盗窃信用卡并使用定盗窃罪这一法律拟制规定已逐渐丧失了其存在的现实基础和理论依据，并呈现出了诸多不合理性和不科学性，其存在的必要性受到质疑似乎也是不可避免的。
（二）盗窃信用卡并使用定盗窃罪明显与《妨害信用卡管理解释》的规定存在冲突
《妨害信用卡管理解释》虽然颁行于2009年，但其无疑具有一定的时代性和前瞻性。着眼于对象而言，实体信用卡与信用卡信息资料并非完全相同的事物。但着眼于行为性质而言，《刑法》第196条第3款对“盗窃信用卡并使用”行为的定性与《妨害信用卡管理解释》第5条中对“窃取他人信用卡信息资料并在互联网、通讯终端使用”行为的定性，主要存在以下两点冲突之处：
第一，在行为方式相同的情况下，仅因行为对象的不同，就对盗窃实体信用卡并使用和窃取信用卡信息资料并使用的行为进行不同的定性。正如前述，在新型支付方式兴起的背景下，人们对于信用卡的使用已经不再限于对实体信用卡的使用。无论是使用实体信用卡还是非实体信用卡，都必须通过对信用卡信息资料的使用才能实现对信用卡上所记载的财物的占有和控制。将上述只有对象不同而行为方式相同的两个行为分别认定为构成特征和法定刑等均存在较大差异的盗窃罪与信用卡诈骗罪，未免给人一种逻辑思维混乱之感，也不利于司法实践的统一性和准确性。试想，行为人甲盗窃实体信用卡，并将信用卡内的余额转到自己的支付宝账户；行为人乙在并未将实体信用卡窃走的情况下，利用信用卡相关的信息资料将信用卡内的余额转到自己的支付宝账户。这两种行为的社会危害性并无本质区别，但是按照刑法规定，对于行为人甲的行为，应以盗窃罪认定；对于行为乙的行为，应以信用卡诈骗罪认定。对于社会危害性相当的两个行为，在定罪量刑时却存在很大不同，显然违反了罪刑相当原则。
第二，盗窃信用卡的行为可以涵括窃取信用卡信息资料的行为。但是盗窃信用卡信息资料并使用的行为，根据《妨害信用卡管理解释》第5条的规定构成信用卡诈骗罪，而盗窃信用卡并使用的行为，根据《刑法》第196条第3款的规定构成盗窃罪。有学者认为，对“盗窃信用卡并使用”中的“盗窃”的一词的解读，应当按照“盗窃”的本来含义，即需要实现排除权利人占有的非法占为己有。对于行为人窃取信用卡信息（而非实体信用卡）的情况，不应认定为盗窃罪。其理由在于，窃取信用卡信息的行为与窃取信用卡的行为是存在本质区别的。两者的区别在于：在行为人实施窃取信用卡信息的行为时，并未对信用卡形成排除被害人占有的控制；而在行为人实施盗窃实体信用卡的行为时，对信用卡形成了排除被害人占有的控制。二者存在这一区别的原因在于，在同一实物上，只能允许一个占有权存在；而对于同一信息，则允许多个占有权存在。因此，我们不能将窃取信用卡信息并使用的行为按照“盗窃信用卡并使用”来认定，而应认定为“冒用他人信用卡”（窃取他人信用卡信息资料，并通过互联网使用），从而定性为信用卡诈骗罪。笔者对此观点并不赞同。应当看到，在当今的信息化和移动支付迅速发展的今天，信用卡产生作用的形式不再局限于实体的磁卡，因为人们对信用卡的使用已经不再局限于对实体卡的使用，而更普遍的是对信息卡信息的使用，所以即便实体卡丢失，也几乎不影响持卡人对信用卡的使用，行为人也根本无法建立起排他性的控制。笔者认为，在某种程度上，信用卡账户就是信用卡本身。究其本质，盗窃实体信用卡和窃取信用卡信息资料的目的都是掌握他人的信用卡账户。所以，对盗窃实体信用卡并使用行为的认定不应与窃取信用卡信息资料并使用行为的认定有所区别。
（三）盗窃信用卡并使用定盗窃罪有悖于罪刑相适应原则
时下，将盗窃信用卡并使用行为一概认定为盗窃罪，势必有悖于罪刑相适应原则，具体而言，会导致以下三个方面的罪刑失衡问题。
其一，导致对盗窃信用卡并使用的行为与直接冒用他人信用卡行为的刑事处罚失衡。盗窃罪最低档刑期中的法定最高刑是3年有期徒刑，而信用卡诈骗罪则是5年有期徒刑。可见，比较最低档刑期，盗窃罪的法定最高刑明显轻于信用卡诈骗罪的法定最高刑。另外，信用卡诈骗罪的其他档刑期中的法定刑也基本重于相对应的盗窃罪的法定刑。因此，倘若一概对盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪定罪处罚，就难免会产生这样一种刑事处罚失衡的情况，即直接冒用他人信用卡的行为所面临的法定刑反而会高于盗窃信用卡并使用的行为，这显然违背了罪刑相适应原则。实际上，这也在一定程度上反映了《刑法》第196条第3款所规定的盗窃信用卡并使用的行为定盗窃罪，与《刑法》第196条第1款第3项所规定的冒用他人信用卡的行为定信用卡诈骗罪存在明显的冲突。正如笔者在前文所论述的，“盗窃信用卡并使用”这一行为的本质即是“冒用他人信用卡”的行为，既然是同样的行为，在定罪量刑上就不应有别，但上述两个刑法条文却做出了相冲突的不同罪和刑的规定。
其二，导致对盗窃实体信用卡并使用行为和盗窃信用卡信息资料并使用行为的刑事处罚失衡。如果仅仅因是否同时盗窃了他人的实体信用卡，而将同样是利用他人信用卡信息资料非法占有他人财物的行为，分别认定为盗窃罪和信用卡诈骗罪，则明显不符合逻辑。原因在于，比较盗窃信用卡并使用行为与窃取信用卡信息资料并使用行为，我们可以发现，两者在主客观方面及其所反映的社会危害性上几乎毫无差异，其中的差别仅仅在于前者多拿了一张卡片而已。因此，如若对此相似甚至可以说是相同的行为作不同评价，则显然违背了罪刑相适应原则。
其三，导致对盗窃信用卡并使用行为的刑事处罚与通过其他非法的非盗窃手段（如侵占、诈骗、抢夺等）获取信用卡并使用行为的刑事处罚不平衡。在司法实践当中，通过其他非法的非盗窃手段（如侵占、诈骗、抢夺等）获取信用卡并使用，以及通过并不违法的手段（如拾得）获取信用卡并使用的情况也是经常发生的，但根据刑法及相关司法解释的规定，司法实践中通常将这些行为认定为信用卡诈骗罪。应当看到，诈骗、抢夺行为与盗窃行为无论在客观行为方面抑或主观罪过方面均十分相似，侵占和拾取行为跟盗窃行为相比，可责难程度则根本不及。然而，根据《刑法》第196条第3款之规定，与这些行为社会危害性相当甚至更为严重的盗窃信用卡并使用行为却被认定为法定刑相对较轻的盗窃罪，这明显有悖于罪刑相适应原则。
三、盗窃信用卡并使用定盗窃罪规定适用困境之破解
如前所述，我国刑法对于“盗窃信用卡并使用”行为的规定存在诸多不合理之处，在当下社会环境中其存在之必要性几乎荡然无存。因此，笔者认为，《刑法》第196条第3款的规定（即盗窃信用卡并使用定盗窃罪的规定）应予以调整或废除，但修法之前应按照《妨害信用卡管理解释》第5条的规定以信用卡诈骗罪论处。
（一）改法律拟制为注意规定
为维护刑事立法的稳定性，刑法着实不能朝令夕改。一个缺乏稳定性的法律，会使得人们在为将来安排和制定行为计划之时，无从确定今天的法律在明天是否仍有效，要么造成国民在无法预测自己行为后果的情况下遭受刑罚处罚，要么造成国民行为自由的萎缩。然而，我们也应当看到，仅仅追求法律稳定性并不足以为我们提供一项行之有效的法律制度。因为法律也必须服从和满足社会发展所提出之正当要求。任何一项法律制度，如果脱离时代之需求，强搂着过时、陈旧且仅具有短暂意义的观念不放，那势必会因“水土不服”而被时代唾弃。尤其在社会迅猛发展的当下，如果我们仍将法律仅仅视为一种永恒不变的工具，就无法有效地发挥法律的作用。故而我们必须在法律的稳定性与变动性之间寻求某个平衡点，当既有的法律制度已无法适应社会发展变化并突显出诸多缺陷与不足时，我们就不能再一味地固守法律的稳定性，而应转而关注立法的适时变动性。
因此，在盗窃信用卡并使用定盗窃罪这一法律拟制规定已经丧失其存在基础时，我们就应果断放弃对立法稳定性的无谓坚持，转而注重立法的适时变动性，即应适时通过刑法修正案的方式来修订盗窃信用卡并使用定盗窃罪的规定。对此，笔者认为，最能兼顾立法稳定性与适时变动性的做法应当是将该法律拟制规定修订为注意规定。所谓注意规定，指的是当刑法条文对某一个问题已经作出了基本规定的时候，为避免司法工作人员忽略或误解，又专门列出其中那些易受忽略或易被混淆的情形，以提醒司法工作人员特别需要注意的规定。注意规定的作用在于提示性，即只是对刑法条文中原有的相关内容的重复（或重申），并不会因注意规定的存在而改变原有规定对相关犯罪行为的认定。换句话说，即使没有注意规定，也不会改变原有规定相关内容的适用效果。应当看到，盗窃信用卡并使用定盗窃罪这一法律拟制所突显的诸多缺陷已经导致其丧失了存在基础，而将其修订为认定为信用卡诈骗罪的注意规定则可弥补这些缺陷，同时这也是对《刑法》第196条改动最小、影响最小的修订方案。因为该注意规定的设立并不会改变信用卡诈骗罪所规定的内容，更不会产生前述法律拟制规定的弊端。因此，将盗窃信用卡并使用定盗窃罪的法律拟制规定修订为注意规定不失为一种较为科学、合理的解决问题的方法。笔者认为，立法上应维持盗窃信用卡（包括盗窃实体信用卡和窃取信用卡信息资料）并使用，以及拾得、侵占、骗取或抢夺他人信用卡并使用之间的罪刑均衡关系，可以在未来修法时将《刑法》第196条第3款修订为：“盗窃信用卡并使用的，依照前款规定定罪处罚。”由此将上述行为统一认定为信用卡诈骗罪。
（二）坚守《妨害信用卡管理解释》第5条之规定
刑事立法的修改绝非朝夕之功，而是有着纷繁冗杂的修法程序和较为漫长的修法过程，但现实的司法实务困境却亟需破解。因此，笔者认为，在现行刑法尚未对该条文规定作出调整并废除的情况下，当时我们应坚守《妨害信用卡管理解释》第5条之规定，将盗窃信用卡并使用的行为认定为信用卡诈骗罪，并且实践中在认定盗窃实体信用卡并使用行为的性质时，应将其与窃取信用卡信息资料并使用行为的性质相等同。对于这个问题，有人可能会提出质疑，坚守《妨害信用卡管理解释》第5条之规定，是否就架空了与该司法解释规定存在冲突的《刑法》第196条第3款的规定？如果是的话，是否就势必与罪刑法定原则相左？笔者认为，坚守《妨害信用卡管理解释》第5条的规定虽然可能会导致《刑法》第196条第3款的规定出现虚挂状况，但即便如此也并不违背罪刑法定原则。
第一，刑事司法解释可以对罪刑法定原则的贯彻产生一定的补充作用。在刑法被制定之后，在特定的阶段，表述刑法条文的文字及其构成语言的内涵和外延也会相对固定下来。然而，随着社会经济的发展，法律意识形态的变化，某些行为的社会危害性之有无或程度也会不断发生变化，一些未被刑法规定行为的社会危害性可能会产生或升高，而一些本来被规定为犯罪的行为其社会危害性可能会降低甚至消失。由此，社会生活的不确定性与刑法的相对确定性之间的矛盾就会逐渐凸显，刑法条款的缺陷和漏洞也会由此产生。然而，为了贯彻罪刑法定原则，即便是面对存在漏洞和缺陷的立法条文，即便适用这些立法条文可能会影响社会公平与正义，我们仍应当予以适用。应当看到，立法的不足之处由立法机关立刻通过立法程序予以修补，似乎是一件相当困难的事情。为缓冲适用这些立法条文所可能造成的不良影响，就只能通过司法解释来弥补法律的漏洞和缺陷。包括刑法在内的所有法律，“被创造的目的或者说其生命所在就在于不断地被应用，即规则必须最终被适用于案件，而抽象的法条在与现实的案例互相对接、映射时，根本离不开对其内容的解释，正是这一与生俱来的命运，决定了法律规则必须不断地被人所理解和诠释”。因此，刑事司法解释无疑有其存在的必要性与合理性，从某种程度上说，刑事司法解释甚至可以对罪刑法定原则的贯彻产生一定的补充作用。在盗窃信用卡并使用定盗窃这一法律拟制规定已经逐渐丧失存在基础的情况下，如遵循罪刑法定原则强行适用该规定则势必将产生诸多不公正后果。对此，我们就可以通过司法解释的方式对其漏洞和缺陷进行权宜性的修补。如前所述，探究盗窃信用卡并使用行为的本质，我们可以发现，该行为完全符合《刑法》第196条第1款第3项的规定，即其实质上是一种冒用他人信用卡的行为，可以被评价为信用卡诈骗罪。因此，通过《妨害信用卡管理解释》第5条这一司法解释规定，将盗窃信用卡并使用行为解释为冒用他人信用卡的行为，进而适用《刑法》第196条第1款第3项的规定，并无违背罪刑法定原则，相反还对该基本原则的贯彻起到了一定的补充作用。
第二，在两个存在冲突的法条中择其合理者予以适用并不违背罪刑法定原则。如前所述，《刑法》第196条第3款盗窃信用卡并使用定盗窃罪的规定明显与《刑法》第196条第1款第3项冒用他人信用卡定信用卡诈骗的规定存在冲突。由前分析，我们已经较为清晰地看到，盗窃信用卡并使用定盗窃罪的规定存在诸多问题。在此情况下，我们选择可以对盗窃信用卡并使用行为进行规制的其他刑法条文进行适用，实际上也无可厚非。应当看到，我国刑法中存在诸多两个或多个法条均可对同一行为进行规制的现象，但从来没有人会认为我们选择其中一个法条适用而排斥其他法条适用就违背了罪刑法定原则。这主要是因为我们所选择适用的法条完全可以评价或者可以更准确地评价某行为，况且我们所选择也是刑法条文而非其他法律或司法解释。而适用《刑法》第196条第1款第3项的规定，完全可以对盗窃信用卡并使用的行为进行准确、充分的评价，如此，就不能认为我们选择该法条对盗窃信用卡并使用行为进行评价就违背了罪刑法定原则。
第三，罪刑法定原则并不排斥扩大解释。《妨害信用卡管理解释》第5条的规定可以说是对《刑法》第196条第1款第3项规定的扩大解释，但这也并没有违背罪刑法定原则。刑事司法解释并非漫无边际的解释，而必须受到罪刑法定原则的制约，以防止司法解释的内容超出国民预测可能性的范畴，违背刑法人权保障机能的内在要求。故而根据罪刑法定原则，我们在刑事司法解释的过程中应当禁止类推解释。然而，罪刑法定原则并不禁止扩大解释，如果在刑法条文文义的射程范围内，在不超出国民预测可能性范畴的情况下，对“僵化”的立法条文进行适度的扩大解释，以适应已经发展变化的社会实践，满足人们的正义需求，则并不违背罪刑法定原则，亦不违背刑法人权保障机能的内在要求。如前所述，正是在电子商务及网络技术迅猛发展，信用卡虚拟化程度逐步提高，社会实践中窃取信用卡信息资料并使用逐渐成为盗窃信用卡并使用主要情形的社会背景下，《妨害信用卡管理解释》第5条方才前瞻性地将行为人窃取他人信用卡信息资料后，在互联网、通讯终端等进行使用的行为认定为信用卡诈骗罪。换言之，《妨害信用卡管理解释》第5条实际上是通过对《刑法》第196条第1款第3项的规定进行扩大解释，使得后者可以完全评价盗窃信用卡并使用行为。这一司法解释规定实际上是对《刑法》第196条第1款第3项“冒用他人信用卡”规定的扩大解释。应当看到，所有使用实体信用卡的行为都当然地与使用信用卡上信息资料的行为相关联，冒用他人信用卡当然可以扩大解释为冒用他人信用卡信息资料。由此可见，这一司法解释规定完全在《刑法》第196条第1款第3项规定的文义射程内，也并未超出国民预测可能性范畴。